Sentencia Penal Nº 714/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 176/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 176/12

P.A. nº 591/09

Juzg. Penal nº 16 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Don Carlos Mir Puig

Doña María Mercedes Otero Abrodos (Ponente)

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a 12 de noviembre de 2012.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 176/12, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 591/09, seguido por un delito contra la hacienda pública contra Juan Miguel , Adolfo , Alexis , Carolina y Flora ; siendo parte apelante el abogado del estado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. María Mercedes Otero Abrodos el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 15 de marzo de 2012 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' Que debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los coacusados Juan Miguel , Adolfo , Alexis , Carolina y Flora , del delito intentado contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305.1 y en relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, así como a las responsables civiles Romo Trade 2000, S.L., Silicom World, Maloya Computers, S.L. y Crosic, S.L., de las pretensiones ex delicto que contra ellas se deducían, declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.'.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: ' resulta probado, y así se declara, en la sociedad Romo Trade SL se constituyó en fecha siete de Abril de dos mil con un capital social de quinientas mil pesetas, siendo sus administradores solidarios los ahora acusados Adolfo y Flora y teniendo como objeto social, entre otras actividades, la exportación y entregas intracomunitarias de material informático. En el año dos mil tres, los acusados antes mencionados, de común acuerdo y con el mismo ánimo defraudatorio contra la Hacienda Pública, valiéndose de las sociedades Maloya Computers , Crosic, S.L. y Silicom World, S.L., entre otras, y con la finalidad de solicitar indebidamente cuotas de IVA ficticiamente soportado, simularon compras de material informático a las mencionadas sociedades para posteriormente aparentar la entrega del material adquirido a compradores intracomunitarias. Los administradores de Maloya, Crosic y Silicom Wordl, los también acusados, Juan Miguel , Alexis y Carolina respectivamente, conocedores de la trama urdida por los dos principales acusados Adolfo y Flora colaboraron decisivamente con éstos para lograr el propósito defraudatorio antes mencionada. Así los administradores de Romo Trade solicitaron a la Agencia Tributaria la devolución indebida de 191.566'21 euros, obteniendo la entrega de 88.270'05 euros estando el resto, 103.287,16 pendientes de devolución.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Abogado del Estado en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Contra la sentencia dictada en la instancia que absuelve a los acusados Juan Miguel , Adolfo , Alexis , Carolina y Flora , del delito contra la hacienda pública que se les atribuía, viene en apelación el Abogado del Estado, interesando la revocación de la sentencia dictada y que en su lugar se dice otra de signo condenatorio por entender irracional la conclusión alcanzada consistente en que no hay elementos suficientes para considerar ficticias las operaciones realizadas durante el año 2003 por la mercantil ROMO TRADE y la mercantil XALA INFORMATICA por importe de 495.732,96 €, con una cuota de IVA 68.376,96 €, y todo ello a la vista de la prueba documental practicada en el acto del juicio, siendo ésta directamente apreciable por apelación, así como a la vista de la prueba pericial incorporada el plenario tras la declaración de los actuarios.

TERCERO.-Son conocidas las limitaciones que existen en la segunda instancia para cambiar el signo de sentencias absolutorias, fundamentalmente si hay por medio pruebas de naturaleza personal que exijan inmediación. Además, como bien advierte el recurrente, la primera dificultad que resulta de recurso que resolvemos es que siendo cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, no lo es menos que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que adelantamos, no acaece en la sentencia objeto de apelación. No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.se trata de una sentencia absolutoria.

Pues bien, el recurrente reputa irracional la conclusión absolutoria alcanzada sobre la valoración que se efectúa de la prueba documental y pericial incorporada al plenario mediante la declaración de los actuarios y solicitan que se valore de forma distinta a como se ha hecho en la instancia. Ahora bien, de la lectura del recurso que resolvemos resulta que la prueba que se denomina documental en realidad viene integrada por los informes de la Agencia Tributaria en que se sustenta la acusación.

TERCERO.-Brevemente y antes de examinar el fondo del asunto, recordemos que el impuesto sobre el valor añadido es un impuesto indirecto que recae sobre el consumo y grava la entrega de bienes y prestaciones de servicios realizados por empresarios y profesionales, de forma que el importe del IVA repercutido a terceros ha de ser ingresado en el Tesoro previa deducción del impuesto soportado al adquirir bienes y servicios; los empresarios que realizan ventas a otros repercuten a los destinatarios el IVA que corresponda y además soportan el IVA en las compras realizadas: así al presentar su declaración deben minorar el IVA soportado del repercutido, y si el resultado es positivo ha de ingresarlo y si no se producirá la devolución o compensación.

Pues bien, en el caso la sentencia recurrida viene a describir una operación en carrusel que responde a esta operativa: Una empresa llamada «sociedad instrumental» (A) efectúa un suministro intracomunitario de bienes exento a un «operador carrusel» (trucha) (B) en otro Estado miembro. Este operador (B) adquiere bienes sin pagar el IVA y posteriormente realiza un suministro nacional a un tercer operador (C) llamado «agente». El operador carrusel repercute el IVA en sus ventas al «agente», pero no lo declara y desaparece. El «agente» (C) reclama una devolución del IVA sobre sus compras a B. Por lo tanto, la pérdida financiera de la administración tributaria es igual al IVA cargado por C a B. Posteriormente, la empresa C puede declarar un suministro intracomunitario exento a la empresa (A) y, a su vez, (A) puede efectuar un suministro intracomunitario exento a (B) y se reanuda el ciclo de fraude, lo que explica el término «fraude carrusel». Para alejar aún más las operaciones de la sociedad instrumental (A) en ocasiones la sociedad (C) actúa como sociedad pantalla, comprando y vendiendo con un margen muy pequeño, a otra sociedad (D), que en ese caso sería la que actuaría como 'agente' declarando un suministro intracomunitario y solicitando la devolución del IVA.

Y así, el Juez de la Instancia, tras valorar en conciencia la prueba practicada, declara probado (extremo que no es objeto de impugnación por ninguna de las partes) que la sociedad Romo Trade SL administrada por Adolfo y Flora en el año dos mil tres valiéndose de las sociedades Maloya Computers, Crosic, S.L. y Silicom World, S.L., entre otras, y con la finalidad de solicitar indebidamente cuotas de IVA ficticiamente soportado, simularon compras de material informático a las mencionadas sociedades para posteriormente aparentar la entrega del material adquirido a compradores intracomunitarias. Siendo así que por tal concepto solicitaron a la Agencia Tributaria la devolución indebida de 191.566'21 euros, obteniendo la entrega de 88.270'05 euros. Ahora bien, igualmente y tras valorar la prueba practicada concluye que hay elementos suficientes para considerar ficticias las operaciones realizadas durante el año 2003 por la mercantil ROMO TRADE y la mercantil XALA INFORMATICA por importe de 495.732,96 €, con una cuota de IVA 68.376,96 €, por lo que la cuota defraudada por el mecanismo defraudatorio establecido por los acusados no excede de los 120.000 euros, limite previsto en el artº 305.1 del C.p .

Esta conclusión es tachada de arbitraria e irrazonable por el Abogado del Estado en defensa de la Agencia Tributaria, ya que la prueba practicada permite afirmar que la sociedad XALA INFORMATICA no tenía bienes que transmitir ya que habiendo iniciado las relaciones comerciales con la mercantil ROMO TRADE en septiembre de 2003, aquella realiza adquisiciones de productos por importe aproximado de 21.000 € y sin embargo vende a esta por importe de casi 500.000 €, todo ello sin justificante de transporte de mercancía alguna, y sin justificantes de pago. De los anteriores indicios infiere el recurrente que la conclusión alcanzada por la resolución recurrida es irracional por ser totalmente ficticias las operaciones declaradas.

Sin embargo, la resolución recurrida a la vista del informe de las actuaciones y sus declaraciones en el acto del juicio oral parte de considerar que no toda la actividad de la mercantil ROMO TRADE 2000 S.L. era ficticia (como se reconoce el propio informe de la Inspección) y que la contabilidad de la empresa XALA INFORMATICA era 'desastrosa', que los precios pagados por las operaciones que se reportan ficticias son muy similares a los que se abonan en otros asientos de la contabilidad de la primera y que no son cuestionados sin que ello permita sin más afirmar que las operaciones por ellas realizadas fuesen fraudulentas, siendo así que es el mero desequilibrio contable que arroja el importe de los bienes adquiridos con el de los bienes suministrados, y el hecho de la desaparición de la mercantil sin la apertura del correspondiente proceso de liquidación el que fundamenta que se reporten ficticias estas últimas operaciones, considerándose verosímil los pagos de mercancía se efectúa sean en efectivo.

CUARTO.- Pues bien, partiendo de cuanto antecede, tras la lectura de lo actuado, la resolución recurrida, y el recurso de apelación interpuesto, estamos en situación de rechazar la argumentación que sustenta el recurso de apelación y concluir que en modo alguno la conclusión absolutoria alcanzada por el Juez de la Instancia puede ser tachada irracional como se pretende.

Y ello es así por cuanto el recurrente insiste en esta alzada en el error del Juzgador al interpretar los indicios que resultan de las pruebas pericial y documental practicadas considerando que los existentes son suficientes para evidenciar el carácter ficticio de las operaciones mercantiles declaradas como realizadas entre las mercantiles ya indicadas. Sin embargo, lo cierto es que en modo alguno puede considerarse desacertada la interpretación efectuada por el juzgador, teniendo en cuenta la insuficiencia de elementos incriminatorios que aporta el Informe de la Inspección (folios 43 a 172) elaborado por Doña María Inmaculada y Doña Adela , así como por la perito Doña Amanda . En efecto, es conocida de este Tribunal la dificultad probatoria que presenta la prueba de hechos negativos que sin duda sucede en las defraudaciones de esta naturaleza, y la laboriosa investigación que suponen. Es frecuente además, que, conforme en definitiva pretende la recurrente haya de acudirse a la prueba indiciaria para inferir de aquellos hechos acreditados mediante prueba directa, la existencia de actividades destinadas a obtener el ilícito beneficio mediante la defraudación a la Hacienda Pública. A lo anterior se añade el plus de credibilidad que concurre en los testigos y peritos de cargo en este tipo de juicios, que refuerza sin duda la verosimilitud de su informe de Inspección y pericial.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que ni parece lógico que se acuda al error en supuestos de que un hecho pueda ser interpretado de diferente manera, máxime cuando estando en el campo penal las interpretaciones siempre deben efectuarse teniendo en cuenta el principio pro reo, ni puede ese plus de credibilidad que se reconoce a los Informes de la Hacienda Pública devenir en una suerte de prueba absoluta, frente a la que no quepa defensa alguna. Así en el caso, es cierto que la empresa ahora considerada, XALA INFORMÁTICA presentaba desordenada contabilidad, el hecho de la desaparición de la empresa y el desequilibrio contable entre adquisiciones y ventas, pero ello no puede eximir a las partes acusadora de acreditar la naturaleza ficticia de las operaciones denunciadas como fraudulentas, siendo así que se reconoce la existencia de actividad perfectamente lícita de la mercantil ROMO TRADE 2000 S.L. Y ello es así por cuanto la falta de documentación no puede interpretarse sin mas como indicio contra reo, cuando ninguna actividad investigadora solvente se ha practicado en relación con la empresa XALA INFORMÁTICA.

Por todo lo expuesto, debe considerarse acertada y congruente la interpretación que de los distintos indicios efectua el juzgador a quo y sin desconocer, que estamos ante una red de defraudación, sin embargo con relación a las operaciones realizadas entre XALA INFORMATICA y ROMO TRADE 2000 no puede llegarse a concluir, de forma altamente probable y con dosis de verosimilitud suficiente, que tales operaciones no hayan existido como ha pretendido el apelante a lo largo de recurso, por lo que no puede prosperar la impugnación relativa a los delitos contra hacienda, máxime, cuando, incluso aceptando las distintas interpretaciones a las que se alude con relación a los indicios, en todo caso deben acogerse las más favorables al reo y, en casos de generar dudas, aplicarse el principio in dubio pro reo.

Estamos pues en el caso de desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto, declarando de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 591/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-