Sentencia Penal Nº 714/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 1128/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO Núm. 1128/2013

CAUSA Núm. 39/2013

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 2 de FIGUERES

SENTENCIA Núm. 714/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dña. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

Dña. CARME CAPDEVILA SALVAT

Dña. SONIA LOSADA JAÉN

En la ciudad de Girona a, doce de diciembre de dos mil trece.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de Figueres, en la causa número 39/2013, seguidas por un delito de ROBO CON FUERZA, habiendo sido partes el recurrente D. Ambrosio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª. Elisa Martínez Pujolar y asistido del Letrado Dña. Marta Brugat Planas y, como recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado, Dña. SONIA LOSADA JAÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013 , en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad y al ser aceptado por la Sala, no se reproducirá en la presente.

SEGUNDO.-En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ambrosio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 238 y 240 C.P , con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CPP, a la pena de diez meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, sin que el acusado pueda regresar al territorio español en tiempo de diez años. En el caso de no poder hacer efectiva la expulsión acordada, se deberá cumplir la pena de prisión impuesta.

Todo ello con expresa imposición de las costas.'

TERCERO.-Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ambrosio , alegando como motivos de impugnación, error en la valoración de la prueba, indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.1 y 2, en relación con el art. 20 del Código Penal , e indebida aplicación del art. 89 del mismo cuerpo legal .

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, y tras el examen, deliberación, votación y fallo, el Ponente expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Aún cuando se alega por la representación de D. Ambrosio , que los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia no son constitutivos de ninguna conducta reprobable penalmente, ni como falta ni como delito, y alude por tanto a la indebida aplicación del art. 238 (aunque por error se cita el art. 468 CP ), lo cierto es que la argumentación que articula a fin de defender el motivo de impugnación, es el relativo a la errónea valoración de la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario, por lo que será este y no otro el motivo que se analizará en la presente.

SEGUNDO.-Si bien es cierto que la valoración sobre la actividad desarrollada en el juicio oral le corresponde al Juez a quo en uso de la facultad que le confiere el art. 741 LECr ., y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad, no puede desconocerse que dicha valoración puede ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida, es decir, que el órgano que el órgano de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia. Es por ello que la prueba es inmune a la revisión en lo que dependen de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, que es precisamente lo que se discute en el asunto que se examina.

TERCERO.-En primer lugar, debe señalarse que los hechos que nos ocupan tuvieron lugar en el vehículo, marca Seat, modelo Córdoba, con número de matrícula ....QQQ , propiedad de D. Estanislao , que se hallaba estacionada en la plaça dels Fossos de Figueres. El motivo de impugnación se articula entorno a la alegación que no existieron testigos directos de los hechos; que la llamada anónima que dicen haber recibido los funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, no resultó acreditada, y que el radiocassette que fue sustraído del interior del vehículo y localizado entre las ropas del acusado, fue localizado por éste en la basura, no habiéndose acreditado en modo alguno que lo sustrajera del vehículo.

Por lo que se refiere al argumento que gira entorno a la posibilidad de que un tercero hubiera intervenido con anterioridad en los hechos al acusado, y que hubiera arrojado el radiocassette a la basura, la Sala, estima, al igual que el Juez a quo, que dicho argumento no es atendible. En primer lugar es necesario señalar que el propietario en el plenario relató que todo lo que le fue sustraído fue recuperado. Es contrario a toda lógica y experiencia, que alguien fracture la ventana del vehículo y tras llevarse el radiocassette opte por tirarlo inmediatamente a la basura, pues ello implicaría la no obtención de ningún tipo de beneficio económico del hecho ilícito. Si ello ya es indiciario de la no participación en el hecho de terceros distintos al acusado, debe añadirse que al acusado le fue localizado entre sus cosas el radiocassette, lo que junto con lo anterior, determina la existencia de prueba de cargo contra el acusado por el delito por el que se le acusa.

Tales datos, tal y como exige la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta, son datos plurales, interrelacionados y concomitantes a partir de los cuales el intento de apoderamiento de objetos de ajena pertenencia en los términos relacionados en el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada por el acusado constituye una deducción razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia. Deducción que no viene desvirtuada por la ninguna explicación verosímil ofrecida por el acusado que aminore la razonabilidad de aquella inferencia.

Por todo ello entendemos que la deducción, mediante la prueba indiciaria efectuada por la Juez a quo, ha sido correcta, sin que se aprecien motivos para modificar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Denuncia el recurrente la indebida inaplicación al caso de autos de la atenuante muy cualificada de drogadicción, por encontrarse en el acusado en el momento de cometer el delito bajos los efectos del síndrome de abstinencia.

Establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 se septiembre de 2003, haciendo referencia a las STS de 30 de abril de 1997 y de 26 de enero de 1999 , que no basta la condición de toxicómano para la aplicación de alguna circunstancia eximente o atenuante, derivadas de la drogadicción del sujeto. Así la última de las Sentencias citadas señala, textualmente, que: 'En cuanto a la 'drogadicción', tiene declarado esta Sala que 'no basta la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto', puesto que 'una cosa es la situación de drogadicción en general y otra distinta es la afirmación concreta de que cuando los hechos acaecieron estuviera el acusado con sus facultades intelectivas y volitivas seriamente perturbadas y disminuidas', como es necesario para que pueda estimarse la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ( STS 30 de abril de 1997 ).

Por lo demás, dentro de los supuestos de afectación de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, caben tres supuestos distintos desde el punto de vista de su relevancia jurídico-penal: a) eximente completa (cuando el consumo de drogas haya causado una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que lleguen a eliminar la imputabilidad del sujeto, o el hecho se cometa en estado de síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo - art. 20.1 º y 20.2º CP ; b) eximente incompleta, que deberá apreciarse cuando la intoxicación o drogadicción no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto, pero la imputabilidad del mismo se encuentre seriamente disminuida (sea por actuar bajo el síndrome de abstinencia, sea por hacerlo bajo los profundos efectos de una larga dependencia por el consumo habitual de sustancias como la heroína y la cocaína que haya llegado a producir un evidente deterioro de la personalidad del individuo, o porque la drogodependencia esté asociada a situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente -como pueden ser ciertas oligofrenias, psicopatías u otras anomalías de la personalidad-; art. 21.1ª CP), y c) atenuante simple - 21.2 CP - cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias - bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos-, donde al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. En definitiva, la atenuante descrita en el art. 21.2 CP , sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica - art. 21.7 CP -, que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta.

La Juzgadora a quo no estima acreditado que el acusado fuera en el momento de los hechos consumidor de sustancias estupefacientes, estimando que más allá del propio relato de éste, no existe ninguna prueba objetiva que pueda cerciorar dicho consumo. A diferencia de lo que parece sostener la representación del acusado, quien afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba, como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos, o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, que constituyen una modalidad de los anteriores, como sucede en el asunto objeto de autos. De este modo, puede afirmarse que la presunción de inocencia no abarca las circunstancias atenuantes, ni el principio in dubio pro reo permite modificar la carga de la prueba, que como se ha señalado incumbe a quien pretende acreditar la circunstancia atenuante de la responsabilidad, sin que corresponda a esta alzada oficiar a organismos oficiales a fin de comprobar las circunstancias que se alegan por el recurrente en relación a su drogadicción.

En el asunto sometido a la consideración de la Sala, la defensa, según expone la Juez a quo, no ha logrado acreditar la necesaria influencia en los hechos de la toxicomanía, por cuanto no existe evidencia alguna de su consumo, no pudiéndose calificar dicha conclusión de errónea o ilógica a la vista de la documental obrante a las actuaciones, y el resultado de la pericial, debiéndose por tanto desestimar el motivo de impugnación.

QUINTO.- Como último motivo de impugnación, se denuncia por el recurrente la indebida aplicación del art. 89 CP .

El art. 89 CP , establece un principio pro expulsatio, o a favor de que se proceda a la expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España, cuando fueran condenados a penas privativas de libertad inferiores a seis años, 'salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivadas, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas'.

Sin perjuicio del criterio favorable a la expulsión que contempla el citado precepto, no puede obviarse que la misma no puede operar de forma automática, ni desconocerse que como ya se pronunciara el Tribunal Constitucional, en STC de 3 de septiembre de 1985 , resulta exigible con carácter previo a decidir sobre la sustitución, un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión. El Tribunal Constitucional en la STC citada, aludía a la libertad de residencia y desplazamiento, aunque resulta del todo obvio que se verán implicados el derecho de familia, una de cuyas manifestaciones -tal vez la esencial- es 'vivir juntos'- SSTEDH, de 24 de marzo de 1988, Olssen vs. Suecia ; 9 de junio de 1988 , Bronda vs. Italia, entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión, y los factores concurrentes, entre los que se hallan los afectantes al grado de integración social y personal del acusado en España.

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, por cuanto todo juicio es esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión, como es la medida de seguridad de expulsión del territorio nacional.

D. Ambrosio , es residente ilegal en España. Ahora bien, esta condición no es suficiente en aras a adoptar la decisión de expulsión. La Sentencia de instancia, lejos de considerar esta circunstancia de residencia irregular en territorio nacional como único criterio a tomar en consideración para valorar la procedencia o no de aplicar el art. 89 CP , analiza la situación personal del acusado, para concluir que no queda acreditado que disponga de arraigo en territorio nacional, pues no consta que haya trabajado en España, y carece de familia directa en territorio nacional, a excepción de un primo, según alega ninguno de ellos ha quedado acreditado. La Sala, no puede valorar de forma diferente lo alegado por el Sr. Ambrosio , pues ciertamente no existe la mínima prueba de ello, es decir, no existe corroboración alguna de elementos familiares, laborales o económicos, que permitieran efectuar una declaración distinta a la señalada en la instancia. Habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, deviene obvio que la falta de acreditación de los elementos de arraigo, es únicamente atribuible al acusado, pues conocía la solicitud de la acusación pública y por tanto la necesidad de acreditar aquellos elementos que impidieran la aplicación del art. 89 CP .

En atención a lo expuesto, resulta obvio, que la decisión adoptada en la instancia consistente en adoptar la medida sustituitiva de la pena en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, deba respetarse.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ambrosio , contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Figueres , en la causa Núm. 39/2013 de la que este rollo dimana, CONFIRMAMOSel Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fé.