Sentencia Penal Nº 714/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 104/2013 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 104/2013

Diligencias Previas núm. 3697/2009

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granollers

SENTENCIA

Ilmos Srs. e Ilma Sra.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. Julio Hernández Pascual

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

Barcelona, a 23 de septiembre de 2015.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 104/2013, seguido por un delito de estafa, contra los acusados Feliciano , nacido el NUM000 de 1956, en Barcelona (Barcelona), con DNI NUM001 , hijo de Dimas y María Inmaculada , con domicilio en CARRETERA000 , núm. NUM002 , casa B, de l'Ametlla del Vallès (Barcelona), sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora Cristina Baides Sallent y defendido por la Letrada Dª. Mariona Pons Rodríguez, y Tamara , nacida el NUM003 de 1957, en Piñar (Granada), con DNI NUM004 , hija de Julio y María Inmaculada , con domicilio en CARRETERA000 , núm. NUM002 , casa B, de l'Ametlla del Vallès (Barcelona), sin antecedentes penales, representada por el Procurador Alberto Cortizo Muñozy defendida por la Letrada Dª. Mª José Ortiz Pérez, siendo parte acusadora Luis Carlos y Celestina , personados en tiempo y forma como acusación particular representada por la Procuradora Laia Gallego Uriarte y defendida por la Letrada Dª. Magdalena Pérez Beneroso, con intervención del Ministerio Fiscal representado por por la Ilma. Sra. Dª. Silvia Armero, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Julio Hernández Pascual, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha señalada se celebró el juicio oral y público previsto para ese día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la absolución de los acusados y la declaración de oficio de las costas, por estimar que los hechos no son constitutivos de delito.

TERCERO.-La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 250.1.1º en relación con los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , siendo autores del mismo Feliciano y Tamara , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se impusiera a los acusados la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de DOCE MESES con cuota diaria de 15 euros, accesorias legales y costas, condenándoles asimismo a abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 41.953'42 euros.

CUARTO.-La defensa letrada del acusado Feliciano elevó a definitivas sus conclusiones provisionales excepto la cuarta, añadiendo la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica muy cualificada por dilaciones indebidas, señalando al respecto que la denuncia inicial se interpuso en fecha 9 de septiembre de 2009, la declaración como imputado se produjo en mayo de 2010, el escrito de calificación provisional fue presentado en fecha 15 de julio de 2010 y el acto del juicio oral se celebró en julio de 2015. Calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

QUINTO.-La defensa letrada de la acusada Tamara elevó a definitivas sus conclusiones provisionales excepto la cuarta, adhiriéndose a la solicitud formulada por la defensa de Feliciano en cuanto a la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica muy cualificada por dilaciones indebidas, añadiendo que el auto de apertura del juicio oral se dictó en 24 de noviembre de 2010. Calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendida con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-Concedida la última palabra a los acusados, quedó visto para sentencia.

PRIMERO.-Se declara probado que a finales del año 2008, Luis Carlos y Celestina contactaron con la empresa 'Jardins i Serveis Viladecans S.L.' con NIF B64724107, que giraba en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial de 'Jardins-piscinas & serveis' y cuya administradora única era Tamara y administrador de hecho Feliciano , para la realización de una serie de obras en la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 , núm. NUM005 , de Cànoves i Samalús (Barcelona).

Alcanzado un acuerdo sobre las obras a ejecutar y el precio de las mismas, en fecha 8 de diciembre de 2008 Luis Carlos y Celestina , por un lado, y 'Jardins-piscinas & serveis' representada por Feliciano , por otro, suscribieron una serie de presupuestos de obra para la realización de diversas actuaciones en la mencionada vivienda. Estas actuaciones eran las siguientes:

1.- Construcción de un vaso de piscina con escalera adosada, nivelación del coronamiento perimetral, revestimiento interior del vaso, iluminación subacuatica y sistema de depuración, presupuestado todo ello en 17.482'23 euros, más IVA, con una previsión inicial de duración de las obras de 35 días hábiles, no estando incluido en el presupuesto la piedra o gres para colocar en el coronamiento perimetral, que se facturaría a parte su importe y mano de obra.

2.- Excavación para el vaso de la piscina y retirada de tierras, presupuestado en un total de 2.400'00 euros, más IVA, estableciéndose de forma expresa que por la retirada de obras se cobraría, además, 100 euros por camión que fuera al vertedero a parte de las horas de camión y que los containers para la retirada de tierra y runa irían a cargo de la propiedad.

3.- Construcción de una casa para parking y cuarto para taller, presupuestado en un total de 10.398'00 euros, más IVA, incluida la instalación eléctrica, el gres para el suelo y las pirades pintadas de blanco.

4.- Entrada casa pasillo lado derecho y depósito de agua de recogida fluvial, presupuestado en un total de 6.740'00 euros, más IVA, excluida la instalación de lampista, bomba y material para el cuadro de salto automático, que se facturarían por administración.

5.- Pavimentación de 166 m2 en la zona de piscina y construcción de una caseta para caldera y perros, presupuestado en un total de 12.805'39 euros, más IVA.

En fecha 12 de enero de 2009, las partes suscribieron un acuerdo en el que se fijaba el precio total de los trabajos a realizar según los presupuestos anteriormente señalados, estableciéndose un precio total de 42.682'69 euros, más el 16% de IVA excluyéndose de forma expresa el gres del porche de la entrada de la casa, los peldaños de entrada a la casa y la excavación del vaso de la piscina, que se facturaría al margen según lo acordado. La partes pactaron el inicio de la obra para el 19 de enero de 2009 así como la forma de abono de la cantidad acordada, que sería de un 10% a la aceptación del presupuesto, un 30% al inicio de la obra, un 40% a pagar durante 9 semana desde el 26 de enero al 23 de marzo de 2009, debiendo abonarse 1.897'00 euros semanales y el 20% restante a la semana de finalizada la obra.

En esta misma fecha Luis Carlos y Celestina abonaron a 'Jardins-piscinas & serveis', representada por Feliciano , la cantidad de 4.268'26 euros en concepto de aceptación del presupuesto (10%).

Al margen de la excavación para el vaso de la piscina y retirada de tierras cuyo pago se había acordado fuera del presupuesto, en fecha 10 de febrero y 29 de mayo de 2009, Luis Carlos y Celestina suscribieron dos presupuestos para la ejecución de obras adicionales a las inicialmente pactadas, siendo el importe respectivo de las mismas de 1.880 euros, más IVA, por la construcción de un muro en la parte trasera de la casa y 3.517'00 euros, más IVA, por la construcción de una pared con zapatas.

Al inicio de las obras, 19 de enero de 2009, Luis Carlos y Celestina abonaron a 'Jardins-piscinas & serveis', representada por Feliciano , la cantidad de 12.804'80 euros, en concepto de inicio de obras (30%). En la indicada fecha se iniciaron las obras por parte de 'Jardins-piscinas & serveis', la cual desplazo a la vivienda de Luis Carlos y Celestina , maquinaria, materiales y personal para ejecutar dichas obras, las cuales se paralizaron durante algunas semanas tras la excavación del vaso de la piscina porque comenzó a llover.

Entre el 29 de enero y el 3 de abril de 2009, Luis Carlos y Celestina efectuaron nueve pagos a 'Jardins-piscinas & serveis', representada por Feliciano , por importe de 1.879'00 euros cada uno de ellos.

En fecha 29 de enero de 2009, Luis Carlos y Celestina abonaron a 'Jardins-piscinas & serveis', representada por Feliciano , la cantidad de 1.600'00 euros en concepto de excavación vaso piscina y depósito agua.

En fecha 20 de febrero de 2009, Luis Carlos y Celestina abonaron a 'Jardins-piscinas & serveis', representada por Feliciano , la cantidad de 3.200'00 euros en concepto de retirada de tierras.

En fecha 20 de marzo de 2009, Luis Carlos y Celestina abonaron a 'Jardins-piscinas & serveis', representada por Feliciano , la cantidad de 1.175'20 euros en concepto de aceptación e inicio de obras del muro trasero de la casa y en fecha 8 de abril de 2009, abonaron la cantidad de 828'80 euros en concepto de resto de presupuesto del muro trasero y retirada de un desagüe viejo y colocación de una nuevo.

En fecha 27 de marzo de 2009, Luis Carlos y Celestina abonaron a 'Jardins-piscinas & serveis', representada por Feliciano , la cantidad de 184'00 euros en concepto de puerta del cuarto del parking no incluida en el presupuesto.

En fecha 17 de abril de 2009, Luis Carlos y Celestina abonaron a 'Jardins-piscinas & serveis', representada por Feliciano , la cantidad de 981'36 euros en concepto de 'a cuenta para la compra de material eléctrico'.

Aproximadamente en el mes de mayo de 2009, Feliciano dejó de ejecutar las obras que estaba llevando a cabo en la vivienda de Luis Carlos y Celestina , aduciendo que debía efectuar el gunitado de otra piscina que estaba construyendo en Aiguafreda y que ya volvería cuando acabara dichos trabajos, dejando en la citada vivienda los materiales y herramientas que en la misma se encontraban.

Ante la paralización de las obras y pasados varios días desde que Feliciano abandonó las mismas, Luis Carlos y Celestina contrataron a otro industrial para que finalizara la construcción del cuarto de máquinas.

Cuando Feliciano regresó y encontró a otro industrial colocando el techo de la caseta de la caldera, le manifestó a Luis Carlos que se desentendía de la ejecución de dicho cuarto. Pese a ello, Feliciano llevó hasta la vivienda de Luis Carlos y Celestina la maquinaria precisa para hacer el gunitado de la piscina, que era alquilada a la mercantil Martí Canudas S.A., preparando la piscina y vivienda para llevar a cabo dicha acción, a la espera que en los días siguientes llegara el camión con el material para efectuar el gunitado.

Tras el regreso de Feliciano , el ambiente de trabajo se crispó, llegando Luis Carlos a cerrar con llave la puerta de acceso a la finca porque consideraba que Feliciano se estaban llevando materiales, impidiendo con ello que los operarios de este pudieran entrar y salir libremente.

Dada la desconfianza que se había generado, Feliciano le manifestó a Luis Carlos que decidiera quien debía continuar con las obras y que cuando lo supiera le llamara y volvería, abandonando la obra. Pasados unos días y viendo que Luis Carlos no le decía nada, Feliciano avisó a la merantil Martí Canudas S.A. para que pasaran por la vivienda de Luis Carlos y Celestina a recoger la maquinaría que había llevado a la misma para efectuar el gunitado de la piscina.

A fecha 8 de julio de 2009, la construcción de la piscina y maquinaria auxiliar se encontraba ejecutada en un 40%; la construcción de un depósito de recogida de aguas pluviales se encontraba ejecutada en un 40%; la construcción de un porche/aparcamiento se encontraba ejecutada en un 10%; el arreglo de las aceras y terrazas perimetrales de la vivienda se encontraba ejecutado en un 45%; el arreglo del ajardinamiento de la finca y previsión de riego por aspersión automatizada y previsión de iluminación se encontraba ejecutado en un 25% y la construcción de una caseta para la instalación de la caldera se encontraba ejecutada en un 25%.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por denuncia interpuesta por Luis Carlos y Celestina en fecha 9 de noviembre de 2009, ante los Juzgados de Granollers, incoándose las Diligencias Previas 3697/2009 ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granollers en fecha 30 de noviembre de 2009. En fecha 23 de junio de 2010 se dictó auto de incoación de Procedimiento Abreviado, presentándose escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular en fecha 15 de julio de 2010 y solicitando el sobreseimiento de la causa el Ministerio Fiscal en fecha 9 de noviembre de 2010, dictándose a continuación auto de apertura de juicio oral en fecha 24 de noviembre de 2010, presentando conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal en fecha 26 de enero de 2011 y los escritos de defensa en fechas 11 y 22 de febrero de 2011. Tras ello se elevaron las actuaciones al Juzgado de lo Penal núm.2 de Granollers, que las recibió en fecha 14 de marzo de 2011. En el acto de juicio oral, efectuado en fecha 9 de abril de 2013, el citado Juzgado de lo Penal declaró la nulidad de todas las actuaciones llevadas a cabo por el mismo por falta de competencia funcional, acordando devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción, el cual declaró en fecha 8 de julio de 2013 la nulidad del auto de apertura de juicio oral de fecha 24 de noviembre de 2011 y de todas las actuaciones posteriores, dictando nuevo auto de apertura de juicio oral en fecha 8 de julio de 2013, presentándose escritos de defensa en fechas 19 y 27 de septiembre de 2013, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada en fecha 31 de octubre de 2013, dictándose auto de admisión de pruebas en fecha 28 de noviembre de 2014, señalándose el día 15 de julio de 2015 para la celebración del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos, su calificación jurídica, valoración probatoria, autoría y culpabilidad.

La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992 ).

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal. La acusación particular formuló acusación e insistió, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario, en tener por acreditada la participación culpable de los acusados Feliciano y Tamara en los hechos que relata en sus conclusiones, considerándolos constitutivos de un delito de estafa agravada por recaer sobre vivienda habitual. Por su parte, el Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados, estiman que los hechos tal y como vienen relatados en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, y a la vista de la prueba practicada, no son constitutivos de ilícito penal alguno por inexistencia del engaño bastante necesario para que se produzca el delito de estafa.

SEGUNDO.-Tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de junio de 2015 ( Sentencia: 416/2015; Recurso: 2383/2014 ), 'Constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales'.

En este mismo sentido, el propio Tribunal Supremo ya había señalado en su Sentencia de 6 de abril de 2015 ( Sentencia: 190/2015; Recurso: 1453/2014 ) que, 'En numerosas resoluciones nos hemos referido al significado de los contratos criminalizados como vehículo para la comisión de un delito de estafa. Su concurrencia se manifiesta - SSTS. 404/2014, 19 de mayo ; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001, 29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

De otra manera, como dice la STS 628/2005, 13 de mayo , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Sin embargo, en estos casos -como en todos aquellos en los que se proclama la concurrencia de los presupuestos típicos de una infracción penal- la acreditación de una actividad probatoria que despeje cualquier duda acerca de la realidad de los elementos que definen el delito del artículo 248 del Código Penal , resulta ineludible. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa (por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo )'.

Este Tribunal, tras examinar con detalle los referidos resultados probatorios que a continuación se concretaran, no advierte la concurrencia de engaño alguno ejecutado por los acusados para conseguir contratar con Luis Carlos y Celestina la ejecución de unas obras en el jardín y terreno adyacente a su vivienda habitual. De igual forma, en el relato de hechos efectuado en el escrito de conclusiones provisionales, que contienen evidentes inexactitudes en cuanto al cálculo de las cantidades entregadas respecto de la obra principal, tanto por ciento de la obra efectuada y plazos para su ejecución, tampoco se determinan que hecho o elementos permitirían apreciar la existencia de aquel engaño antecedente.

En primer lugar cabe destacar que, excluidos los 6.988'00 euros abonados en total por Luis Carlos y Celestina a Feliciano por trabajos ejecutados fuera de presupuesto (folios 28, 30, 33, 35, 41, 42, 53, 54, 57, 58, 61 y 62) y respecto de los que no consta abonado el 16% de IVA, consistentes en excavación vaso piscina y depósito agua, retirada de tierras, muro trasero de la casa y retirada de un desagüe viejo y colocación de una nuevo y puerta del cuarto del parking no incluida en el presupuesto; el total de lo pagado por Luis Carlos y Celestina a Feliciano asciende a 34.965'42 euros, ascendiendo el total de trabajos presupuestados inicialmente, más la obra presupuestada y aceptada en fecha 29 de mayo de 2009 (folio 30) y cuyo importe no consta abonado, a 53.591'64 euros, IVA incluido, de lo que se desprende que el total abonado asciende al 65'24%, porcentaje que se reduce al 63'91% si computamos el IVA no abonado por las obras ejecutadas fuera de presupuesto y que ascendería a 1.118'08 euros. Dista mucho este porcentaje del 90% señalado en el escrito de conclusiones provisionales.

En segundo lugar en cuanto a la obra ejecutada por Jardins-piscinas & serveis, la misma no está correctamente cuantificada, pues cuanto el arquitecto técnico Javier , que era el encargado de controlar la ejecución de las obras, señala en el dictamen efectuado en el mes de julio de 2009 que en cuanto al 'arreglo del ajardinamiento de la finca y previsión de riego por aspersión automatizada y previsión de iluminación se encontraba ejecutado en un 25%', computa dentro de los trabajos encomendados a la referida mercantil los de ajardinamiento de la finca, cuando tal y como se desprende de la declaración de Luis Carlos , el ajardinamiento no se contrató con Jardins-piscinas & serveis, contratándose exclusivamente la colocación de los tubos para el paso del agua para el riego automático y electricidad para la iluminación, manifestando Feliciano que cuando se marchó de la obra dichos tubos estaban colocados. En todo caso, visto que el ajardinamiento no correspondía efectuarlo a la mercantil Jardins-piscinas & serveis y que fue incluido en el dictamen como parte de la obra no ejecutada por la misma, no cabe duda que el tanto por ciento total de la obra ejecutada resultaría superior al 29'95% señalado por el arquitecto técnico en su dictamen, sin que sea posible a esta Sala concretar cuál sería exactamente dicho porcentaje.

Asimismo, el plazo para la ejecución de la obra no era de 35 días, como señala la acusación particular, pues este plazo se estableció exclusivamente para la realización de la piscina, pero en el documento de 12 de enero de 2009 (folios 14 y 15), al agruparse los distintos presupuestos aceptados por la propiedad, se establece como plazo de ejecución supera los dos meses, tal y como deriva del acuerdo para el pago del 40% de lo presupuestado, señalándose expresamente en dicho documento que la contratista puede establecer que el cobro de dicho 40% se efectúe semanalmente desde el inicio de la obra y según las semanas de duración previstas, acordándose por las partes que el último pago de dicho 40% debía realizarse en fecha 23 de marzo de 2009, habiéndose acordado el inicio de las obras para el 19 de enero del mismo año.

Por último y lo que mayor relieve tiene para la resolución del presente asunto es la acreditación, sin ningún género de dudas, del inicio de las obras por parte de Jardins-piscinas & serveis, efectuando una parte de las obras contratadas hasta que por divergencias con la propiedad, abandonó las mismas. En este sentido cabe destacar que tanto el acusado Feliciano , como el testigo Victorino , que trabajo en dichas obras, como el citado arquitecto técnico que también declaró en el acto del juicio, destacan que las obras se iniciaron en la fecha pactada, que sufrieron algún retraso en su ejecución como consecuencia de la lluvia, que la mercantil Jardins-piscinas & serveis destinó varios trabajadores, maquinaria y materiales para ejecutar dicha obra de forma permanente, salvo cuando abandonó la obra sobre mayo durante varios días o semanas (laspso temporal que no es posible concretar), y que cuando volvió trajo consigo la maquinaria para continuar las obras con el gunitado del vaso de la piscina y se ofreció a realizar dicho gutinado y continuar la obra, surgiendo ya un serio enfrentamiento con la propiedad, que había perdido la confianza en el contratista, por lo que finalmente abandonó la obra y días más tarde retiró de la misma la maquinaria que había llevado para el gutinado. La propia acusación particular, especialmente Luis Carlos , manifiestan que las obras se iniciaron con normalidad, que se retrasaron por la lluvia y que tras marcharse durante un tiempo y contratar otra empresa para poner el techo del cuarto de la caldera, Feliciano volvió con maquinaria para continuar la obra y ofreciéndose a continuarla.

El inicio de la obra contratada, la ejecución por los acusados de más del 30% de lo presupuestado, más otras partidas contratadas a parte y que superaron los 6.000 euros y la voluntad manifestada por Feliciano de continuar las obras cuando alquiló y llevó hasta la finca de Luis Carlos y Celestina las máquinas para efectuar el gutinado de la piscina, no permiten tener por acreditada la existencia del engaño que caracteriza al negocio criminalizado en los términos que exige nuestra jurisprudencia, esto es, el simular en el momento de la contratación un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, lo único que se pretende es aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la víctima, ocultando a ésta la intención de incumplir las propias obligaciones contractuales una vez obtenido el enriquecimiento deseado.

Dicho engaño debe, como se acaba de señalar, concurrir en el momento de la contratación, pues tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de junio de 2015 ( Sentencia: 368/2015; Recurso: 2247/2014 ), se entiende por negocio criminalizado, apto para la comisión de un delito de estafa, aquel 'en donde el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa , entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido... si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente... Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa, añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual'.

Del actuar de Feliciano durante la ejecución del contrato de obra suscrito con Luis Carlos y Celestina en nombre de Jardins-piscinas & serveis, no se desprende que el mismo pretendiera incumplir sus obligaciones cuando suscribió el contrato, ni que conociera que no podría cumplir el mismo cuando aceptó sus obligaciones, siendo relevante en cuanto a este último extremo que Feliciano , quien siempre actuó en nombre de Jardins-piscinas & serveis, abandonó la obra por discrepancias con la propiedad, pero cuando previamente había alquilado y llevado la maquinaria necesaria para su continuación.

De la prueba practicada parece desprenderse que hubo una desproporción entre la obra efectuada por el contratista y la total cantidad abonada por la propiedad, así como un exceso en la duración de los trabajos ejecutados por el contratista, hechos que provocaron una desafección entre las parte y una pérdida de confianza de la propiedad en la seriedad y profesionalidad de Jardins-piscinas & serveis para la continuación de la obra, lo cual puede tener su relevancia en el ámbito civil, pero que no supone la existencia de un delito de estafa por falta del elemento subjetivo primario de dicho ilícito penal, esto es, el engaño bastante y antecedente como anteriormente se ha expuesto.

Por todo lo anteriormente expuesto, no puede sino concluirse en la insuficiencia de la prueba de cargo que ha sido practicada en este procedimiento respecto de los hechos por los que venían siendo acusados Feliciano y Tamara , prueba que no ha conseguido acreditar sin ningún género de dudas la existencia del elemento subjetivo del tipo, por lo que no cabe sino pronunciar la absolución de Feliciano y Tamara respecto de los mismos.

SEGUNDO.-El hecho probado segundo resulta del contenido de las actuaciones, haciéndose constar el mismo a efectos de la interposición de recurso contra la presente resolución al haber solicitado las defensas de los acusados la apreciación de una circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, aunque dado el contenido absolutorio de la presente sentencia no resulte necesario entrar a valorar si concurre o no dicha posible atenuante analógica.

TERCERO.-El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado, procederá declararlas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Feliciano y Tamara de la acusación deducida en su contra y formulada en la presente causa y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento penal.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares de índole personal y patrimonial se hubieren adoptado con respecto a los acusados devenidos absueltos y a tal fin expídanse los oportunos despachos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.