Sentencia Penal Nº 714/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 37/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00714/2015
-
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
213100
N.I.G.: 15028 41 2 2010 0200898
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000037 /2015 T
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE A CORUÑA
PA Nº 34/2012
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
RECURRENTES: Eladio , Jon
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA GONZÁLEZ-MORO MÉNDEZ, RICARDO SANZO FERREIRO
Abogado/a: D/Dª FELIPE MAYAN QUINTELA
RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMA. SRA. MAGISTRADA-PRESIDENTA
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a once de diciembre de dos mil quince.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 37/2015, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 5 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 34/2012, seguidas de oficio por un delito de
tráfico de drogas sin grave daño a la salud, figurando como apelantes Eladio e Jon , representados por
los procuradores Sres. González-Moro Méndez y Sanzo Ferreiro y defendidos por los letrados Sres. Mayan
Quintela y Fernández de Larrinoa Tojo, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente
recurso la Ilma. Sra. MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A CORUÑA con fecha 23-09-2015, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eladio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 668,77 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago y al pago de las mitad de las costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jon , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y escasa entidad de hecho, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 439,45 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago y al pago de la mitad de las costas.

Se dispone el decomiso de la sustancia incautada, así como la destrucción de las muestra de contradicción, si es que se conservan'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Eladio e Jon , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 03-11-2014, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 07-01-2015, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de apelación formulado por la defensa de Eladio .

Este recurso se fundamente en invocar la inaplicación del apart. 2º del art. 368 del C. Penal , solicitando por ello la imposición de la pena inferior en grado.

Señalar que en la sentencia de instancia es condenado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del C. Penal .

Así el recurrente pretende que se aplique el art. 368 p. 2º 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...' En este caso y con respecto a este acusado no se ha apreciado tal subtipo atenuado, y es que la argumentación esencial en este caso está encaminada a no apreciar la agravación de la venta en establecimiento público solicitada por la acusación aunque esta venta se ha producido, un acto aislado, en dicho establecimiento por el acusado que era camarero.

Así se alega también que se ha aplicado al otro acusado ese subtipo atenuado y no al aquí recurrente y que en definitiva concurren idénticas circunstancias.

Considerar que la jurisprudencia ha considerado que se vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente, no es imprescindible la concurrencia de ambos, lo escasa entidad del hecho y las circunstancias personales.

Señalar también que la escasa entidad del hecho es requisito insoslayable que no puede eludirse mientras que las circunstancias personales el C. Penal se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador. Así también que la escasa entidad no es escasa cantidad, aunque debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los criterios que la Ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad', será justamente la reducida cuantía de la droga manejada.

Por ello en este caso debe valorarse la cantidad de droga, y es que además la venta se ha producido en establecimiento público y se ha efectuado una venta al otro acusado, por tanto no puede hablarse de escasa entidad del hecho ni tampoco circunstancias personales que puedan tener significación, la entrega de la droga ya que en este caso se hallaban los agentes realizando una operación en el establecimiento, y además se produce la venta en el establecimiento público, donde trabajaba como camarero.



SEGUNDO .- Recurso de apelación formulado por la defensa de Jon .

En este recurso en su primer motivo se invoca el error en la valoración de las pruebas, y por consecuencia no puede considerarse que, la sustancia ocupada, resina de cannabis, ocupada al mismo estuviese destinada en parte a la venta a terceras personas.

Considerar que en la sentencia de instancia se efectúa una valoración concreta y detallada de las pruebas practicadas y así se analiza la actuación de cada uno de los dos acusados; y en cuanto a la conducta del aquí recurrente se efectúa un análisis de los hechos imputados y en relación con las alegaciones de la defensa y que en definitiva se alegaban esencialmente que la droga estaba destinada a su consumo; por tanto se analizan los indicios que permiten inferir que no podía entenderse que fuese para el autoconsumo, en consecuencia que se concluya que una parte era para autoconsumo, dado que es drogadicto y otra parte para destinar a la venta a terceras personas.

La conclusión para inferir la venta a terceras personas es razonable, no solamente se tiene en cuenta la cantidad ocupada, también las manifestaciones espontáneas del acusado a los agentes reconociendo su intención de vender a otras personas, aunque definitivamente no se le ha atribuido relevancia, sino que únicamente trabajaba esporádicamente por lo que difícilmente podría hacerse acopia como no fuera vendiendo parte de la droga.

Pero también en el recurso se alude especialmente que se trataba de un consumo compartido, que la compra de esa droga era para consumo con otras dos personas que tenían medios económicos.

Si bien también en la sentencia de instancia se rechaza tal tesis y es que no concurren los requisitos que se establecen por la Jurisprudencia para el consumo compartido, así citar la Stª del TS de 07-09-2015 que recoge la doctrina al respecto.

En este caso la cantidad es importante, pero es que además se pretende que es para otras dos personas, lo que excede también de lo que sería ese consumo, además solamente declara una de los testigos Ramona , amiga de aquél y tampoco se le ha atribuido trascendencia a su declaración, con respecto a la que también debe considerarse que como sostenía que el otro consumidor era su novio Gustavo este no prestó declaración pero es que además aquella manifestó que se hallaba trabajando en Austria, desde hacía un mes a la fecha de su declaración, y por otra parte aquella tampoco trabajaba habitualmente.



TERCERO .- El segundo motivo de este recurso reitera la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, art. 21.6º C. Penal .

Considerar que la misma no se aprecia en la sentencia de instancia y la argumentación expuesta es razonable, toda vez que ya se analizó ese transcurrir de la tramitación de la causa. Así efectivamente han transcurrido algo más de cuatro en la tramitación de la causa desde el inicio hasta el enjuiciamiento, pero no ha habido paralizaciones importantes que tampoco se han concretado por la parte, si bien se han producido múltiples incidencias que han retrasado el procedimiento, precisamente debido a actuaciones de las partes, por lo que no puede apreciarse un perjuicio en tal sentido. Por tanto debe concluirse que ese tiempo invertido no puede entenderse en este caso como extraordinario para justificar la aplicación de la atenuante, o en definitiva, que la tardanza deba ser reparada a través de la aplicación de esa circunstancia.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , desestimando los dos recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada por el Iltmo Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de A CORUÑA, juicio oral nº 34/2012, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha sentencia y con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.