Sentencia Penal Nº 714/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 870/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7007062
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 870/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 69/2015
Apelante: AIR FRANCE, LAN AIRLINES, AIR EUROPA, ALITALIA, AEROLINEAS ARGENTINAS,
BRITISH AIRWAYS, AVIANCA, ROYAL AIR MAROC, KLM, MERIDIANA AIRLINES, AMERICAN
AIRLINES, SANTA BARBARA AIRLINES y TAROM AIRLINES
Procurador D./Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA
Apelado: D./Dña. Gloria , D./Dña. Patricia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA GUADALUPE MORIANA SEVILLANO y Procurador D./Dña. JOSEFA
PAZ LANDETE GARCIA
Letrado D./Dña. MARTA BLANCO GARCIA y Letrado D./Dña. PALOMA BORRELL PAZ
SENTENCIA Nº 714/2017
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Oral nº 69/15 procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguido por un delito de apropiación
indebida contra Patricia y Gloria , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación
que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho
acusado contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado con fecha 21 de
marzo de 2017 .
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 21 de marzo de 2017 , cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que las acusadas Gloria , mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE NUM000 nacida en Ecuador y Patricia , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM001 , nacida en Ecuador en ambas como administradoras de la entidad Ecuatoriana Tours, S.L., desde el mes de abril de 2007 dicha mercantil que se dedicaba como Agencia de viajes, sita en la C/ Puerto de Canfranc 21 de Madrid, a ser agente comercial de un conjunto de compañías aéreas miembros todas ellas de la entidad IATA, procediendo a la compra de billetes aéreos, sometiéndose a la liquidación con las mismas, bajo el procedimiento denominado Sistema BSP, sistema que compartían todas las correspondientes Compañías aéreas.

Bajo ese sistema las acusadas debían de liquidar el día 15 de cada mes el importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de los billetes aéreos.

Liquidación que venían realizando puntualmente, hasta el mes de mayo de 2008 en el que ya la mercantil que representaban tuvo problemas de liquidación, no pudiendo ingresar las cantidades debidas, realizando pagos parciales a IATA España y ejecutando esta el aval bancario que tenía la sociedad Ecuatoriana Tours S.L., por un importe de 60.000 €'.

FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a las acusadas delito de apropiación indebida, en el que aparecen como acusadas Patricia y Gloria del delito de apropiación indebida por el que había sido acusado por la acusación particular; declarando de oficio las costas que se hubieran causado'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Prieto-Lara-Barahona en nombre y representación de Air Europa, American Airlines, Avianca, Royal Air Maroc, Aerolíneas Argentinas, LAN Airlines, Alitalia, Air France, KLM, British Airways, Santa Bárbara Airlines, Tarom Airlines y Meridiana Airlines, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- En fecha 7 de junio de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 3 de octubre de 2017, sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia dictada en primera instancia en la que se absuelve a Patricia y a Gloria del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusadas, es objeto de apelación por quienes en su día ejercieron la acusación particular, Air Europa, American Airlines, Avianca, Royal Air Maroc, Aerolíneas Argentinas, LAN Airlines, Alitalia, Air France, KLM, British Airways, Santa bárbara Airlines, Taron Airlines, Meridiana Airlines.

En el recurso, conocedor de la dificultad del que el mismo prospere, tras citar una sentencia del TC en la que se señala la ausencia de reproche constitucional, cuando en vía de apelación no se altera el sustrato fáctico de la sentencia apelada, se viene a sostener que la demanda que se efectúa de condenar en esta alzada a las ahora absueltas, se hace con respeto absoluto de los hechos declarados probados, entendiendo que los hechos se contienen todos los elementos del delito de apropiación indebida.

Pese a los esfuerzos de la parte apelante su demanda, es una petición irrealizable a la vista de los argumentos esgrimidos por el apelante.

Constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 272/2005, de 24 de octubre y 157/2013, de 23 de septiembre , entre otras muchas) la que proclama que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. De manera que la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en la segunda instancia solo cabe en los casos en que se trate de una cuestión estrictamente, jurídica, lo que constituye, una labor de control de legalidad. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de mayo y 309/2012 de 12 de abril 2012 y STC del Pleno de 31 de enero de 2013 y las en ella citadas.

Por eso, partiendo del hecho, a la vista de la doctrina derivada de la STC 167/2002 , de que no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, es por lo que el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, declara que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un Tribunal distinto (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012).

Solución que es acogida por el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que con relación con las sentencias absolutorias arbitrarias prevé el recurso de apelación, cuya estimación dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento. Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ ha de ser solicitada por las parte.

No se trata de una distinta valoración jurídica, sino que la sentencia dictada absuelve a las allí acusadas, tras valorar la prueba personal que ha presenciado, la declaración de aquellas, y la del testigo, representante de IATA, quien describe como se desarrollaba la relación mercantil y de qué modo se hacía efectiva la liquidación de los billetes. Pues bien de esas declaraciones y de la prueba documental concluye el Juez de la Instancia que las acusadas incumplieron la obligación de liquidar los pagos del mes de abril, produciéndose por ello el cierre de la página por la que se liquidaba, cierre precisamente producido por ese incumplimiento, pero entiende el Juzgador que habiéndose producido un impago, este se debe a la mala gestión de la actividad de la entidad Ecuatoriana Tours SL, pero no a intención de apoderase del importe de los billetes facturados a los clientes.

Para llegar a concluir como interesa la parte apelante, debiéramos efectuar una nueva valoración de las pruebas, para llegar a afirmar que se produce la falta de liquidación de los billetes del mes de abril, no por una mala gestión de la agencia de viajes, que le llevo a una falta de liquidez, sino que las acusadas no liquidaron porque se apoderaron del importe de los billetes haciéndolo suyo.

Por lo tanto y como quiera que en el recurso se interesa una nueva valoración de las pruebas para efectuar un pronunciamiento condenando a la otra parte, nos encontramos ante una pretensión que de conformidad con la Doctrina antes citada no puede ser acogida, pues supondría una nueva fijación de los hechos por este Tribunal de apelación, que no ha oído al acusado ni ha practicado la prueba, lo que produciría una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

Por lo expuesto procede la desestimación de los recursos, declarando las costas Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Prieto-Lara-Barahona en nombre y representación de Air Europa, American Airlines, Avianca, Royal Air Maroc, Aerolíneas Argentinas, LAN Airlines, Alitalia, Air France, KLM, British Airways, Santa bárbara Airlines, Taron Airlines, Meridiana Airlines contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid de fecha 21 de marzo de 2017 y a los que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.