Sentencia Penal Nº 714/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1368/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8..
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0112952
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1368/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 84/2019
Apelante: Rogelio
Procurador D. MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA
Letrado D.SATURNINO MARTIN TRIGOS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 714/19
MAGISTRADOS ILMOS. SRES:
- Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Presidenta)
- D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN
- D. MANUEL OLMEDO PALACIOS (Ponente)
En Madrid, a 12 de noviembre de 2019.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado 84/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, seguido por delito
CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado D. Rogelio , representado por el Procurador D. Miguel Ángel
del Álamo García y defendido por el Letrado D. Saturnino Martín Trigos, venido a conocimiento de esta Sección
en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia dictada
por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 17 de mayo de 2019, habiendo sido parte apelada
el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado. D. Manuel Olmedo Palacios, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 17 de mayo de 2019, se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'El acusado en el presente juicio es Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Sobre la 20:45 horas del día 24 de julio de 2018, en la c/ Tribulete de Madrid, el acusado entregó a Juan Francisco una bolsa de plástico que contenía 2,031 grs. de resina de cannabis, recibiendo a cambio 10 euros, hecho presenciado por agentes de policía.

El valor de dicha sustancia es de 11,15 euros.

El acusado llevaba en su poder otra bolsita de plástico que contenía 6,339 de resina de cannabis'.

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'CONDENO A Rogelio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 11 EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se presentó recurso de apelación por la representación de D. Rogelio , basándose como primer motivo en el error en la valoración de la prueba, lo que resulta a su parecer en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, e igualmente por vulneración del art. 24 CE al haberse celebrado el juicio en ausencia del acusado y de uno de los principales testigos.



TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la desestimación del recurso.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a las Sección 23, registrándose al número de orden 1368/19 RAA y, no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del acusado D. Rogelio interpone recurso de apelación contra la sentencia el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, que lo condena por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan daño a la salud y menor entidad, del artículo 368, 2º párrafo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria legal, multa de once euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad y costas.

Señala como primer motivo que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de su defendido, pues el acusado es consumidor habitual y la droga incautada estaba destinada a su autoconsumo, resultando insuficiente la declaración de los testigos agentes de la Policía Nacional, que no hicieron referencia al desglose de las monedas intervenidas, teniendo en cuenta además que no se pudo tomar declaración al supuesto comprador de la droga. Denuncia en segundo lugar la existencia de dudas acerca de la recepción de la sustancia incautada por el instituto analizador, pues los expedientes a que se refieren el oficio de salida de la comisaría y el informe de toxicología son diferentes. Por último, alega vulneración del art. 24 CE por haberse celebrado el juicio en ausencia de uno de los agentes actuantes, en ausencia del acusado y en ausencia del presunto comprador.

El Ministerio Fiscal, por su parte, defiende la corrección de la sentencia impugnada, que se basa en el testimonio de los agentes actuantes, que presenciaron la entrega de la droga a cambio de precio a corta distancia, subrayando que el informe de Toxicología identifica las muestras como procedentes del atestado que dio lugar al procedimiento, por lo que solicita la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Como punto previo de nuestra reflexión, es obligado recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado ( S.T.S. 561/95 de 18 de abril o 956/95 de 21 de septiembre).

Nada de ello ocurre en este caso. La reproducción de la grabación del juicio oral pone de manifiesto la inconsistencia del motivo, al comprobarse que las conclusiones valorativas a las que llega la Jugadora de instancia están adecuadamente fundadas en la prueba realizada en el acto del juicio oral, bajo contradicción e inmediación, siendo las mismas adecuadas a esa prueba, a las reglas de la lógica y de la razón.

La declaración de los dos agentes de Policía Nacional que depusieron fue suficientemente explicativa de los hechos sucedidos. Ambos agentes, de paisano y a corta distancia, presencian directamente la entrega de la droga por parte de D. Rogelio a un tercero, D. Juan Francisco , recibiendo a cambio 10 euros. Su declaración fue clara, rotunda, sin titubeos, dudas ni vacilaciones. No es posible entender que la firmeza de estas declaraciones se vea comprometida por el hecho de no haber desglosado suficientemente en el atestado el tipo de monedas que le fueron intervenidas al acusado, ni por la circunstancia de que no plasmaran algunas de las declaraciones que en el momento de la intervención realizaron el acusado y el tercero comprador de la droga, pues estos elementos por sí solos no son indicativos de contradicción o falta de verosimilitud, ya que no resulta obligado a ningún efecto, por más que se pueda hacer en algunas ocasiones, la consignación del valor de todas y cada una de las monedas intervenidas, ni menos aún la consignación de todas y cada una de las manifestaciones que pueda realizar un investigado en el curso de una actuación policial.

De modo que la argumentación de la defensa va dirigida a lograr una sustitución de la valoración realizada por la magistrada de instancia por la suya propia, que es la más conveniente a los intereses de su patrocinado pero no es la más lógica ni se corresponde con lo escuchado en el plenario. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar, se nos dice que el juicio se celebró incorrectamente en ausencia del acusado, el testigo agente de Policía Nacional NUM000 , y el tercero y presunto comprador D. Juan Francisco , y que dichos extremos fueron denunciados y protestados en la vista. No es completamente cierta esta afirmación. Respecto a la celebración del juicio en ausencia del acusado, esta circunstancia fue aceptada por la defensa del mismo, al constatarse que había sido citado legalmente. En cuanto a la ausencia de los otros dos testigos, la magistrada de instancia explicó la imposibilidad de citarlos, a pesar de haberse intentado. Su ausencia del plenario, por lo que respecta al agente de policía, nada resta a la prueba de cargo practicada, basada en la declaración de sus dos compañeros, y en cuanto a la posibilidad de un eventual descargo tanto de ésta como de la testifical del comprador, nada sustantivo ha planteado la defensa, a lo que debe unirse que tampoco llegó a declarar en fase sumarial, por lo que no cabe esperar razonablemente ningún elemento que contrarrestara la sólida testifical de cargo practicada. Motivo por el cual tampoco se ha considerado preciso celebrar vista en esta alzada para practicar estas pruebas, tanto por imposibles, ya que no ha sido posible localizar a los testigos, como por inútiles, ya que nada añadirían a lo ya practicado y valorado.

En relación con lo anterior, cabe recordar cuanto señaló el Tribunal Supremo en su Sentencia 125/2006 de 14 de febrero, en la que proclamó que no es necesario, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial, a lo que debe añadirse que, por regla general, los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.

Por último, se alegan problemas en la cadena de custodia de la droga intervenida. Como señala la STS 725/2014, de 3 de noviembre, ' En palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ).

La cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.' Ninguna de las dudas que la defensa pretende arrojar sobre la cadena de custodia conducen a la ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de su nulidad. Las objeciones del recurrente son cuestiones fácticas que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba. Repasadas las actuaciones, no se observa ningún problema. Consta al folio 4 mención al oficio remitido al Instituto Nacional de Toxicología, oficio que obra al folio 19 con número NUM001 y mención al atestado NUM002 , y el informe se halla al folio 42. Coincide el nombre de las personas a las que fue intervenida la droga, el número de muestras y el número de atestado, por lo que a falta de cualquier otra concreción por parte de la defensa en relación con los problemas denunciados, este motivo igualmente merece ser rechazado, no existiendo duda alguna de que la sustancia intervenida fue la remitida al Instituto y analizada en sus dependencias.

En conclusión, debe desestimarse el recurso planteado y confirmarse la sentencia impugnada, al existir prueba válida y suficiente de los hechos declarados probados, integrar estos el tipo del art. 368, párrafo 2º del Código Penal, y haber motivado la magistrada de instancia de forma clara, lógica y razonable la inferencia del relato fáctico a partir de la prueba practicada, así como la integración de dicho relato en el precepto penal aplicado.



TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta instancia se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulados por la defensa del acusado D. Rogelio , contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Olmedo Palacios, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.