Sentencia Penal Nº 715/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 44/2006 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2006-0007805

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000044/2006- -

Dimana del Sumario Nº 000003/2006

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 715/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Cuatro de noviembre de 2009.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000003/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE BENIDORM por delito de Tráfico de drogas, contra Lázaro , con D.N.I. NUM000 , vecino de ELCHE, nacido en ANSERMA CALDAS (COLOMBIA), el 03/05/77, hijo de ENRIQUE y de ROSMIRA, Victorino , con D.N.I. NUM001 , vecino de BENIDORM, nacido en ANSELMA CALDAS (COLOMBIA), el 15/07/78, hijo de ENRIQUE y de ROSMIRA y Inocencia , con D.N.I. NUM002 , vecina de BARCELONA, nacida en AVILA, el 21/12/70, hijo de SANTIAGO y de AVELINA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. MERCEDES PEIDRO DOMENECH, EVA Mª LOPEZ PASTOR, Mª PAZ DE MIGUEL FERNANDEZ y EVA Mª LOPEZ PASTOR, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ANTONIO ABELLA GARCIA, SUSANA GOMEZ LAIN, ENRIQUE JAVIER BOTELLA SORIA y SUSANA GOMEZ LAIN; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por Ilmo/a Sr/a. D/Dª D. JOSÉ LLOR, actuando como Ponente en esta causa el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 26/10/09 se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el número 3/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Publica del Art. 368 (grave daño) Art. 369 nº 6 (notoria importancia) y Art. 74 del C.P, siendo autores Lázaro, Victorino y Inocencia, conforme al Art. 27 y 28 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal. Solicitando la imposición a cada uno de los procesados de la pena de 9 años y día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 67.000 ? y costas.

Interesando el comiso y destrucción de la sustancia intervenida dejando muestra bastante para análisis contradictorio conforme al art. 374 del C.P .

El dinero intervenido y los turismos matriculas .... TKR y .... WRN serán adjudicados al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo .

TERCERO.- Las defensas del/os procesado/s en sus conclusiones definitivas plantearon como cuestión previa la nulidad de las escuchas telefónicas y Registros domiciliarios por vulneración de Derechos fundamentales y subsidiariamente la libre absolución de sus patrocinados , por entender no habían incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas defensas interesaron en sus respectivos escritos y en su informe oral, tras la practica de la prueba en el plenario, la nulidad de actuaciones.

La defensa de Lázaro por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones respecto de las intervenciones telefónicas que garantiza el art. 18.3 de la Constitución.

En base a los motivos que sintetiza en su escrito.

1. Inexistencia de las Resoluciones Judiciales que dieron inicio a las intervenciones practicadas, así como de los oficios que dieron lugar a las mismas, lo que hace imposible fiscalizar y comprobar la proporcionalidad de la medida acordada, así como los elementos en base a los cuales se adoptó una medida tan gravosa y que vulnera Derechos fundamentales.

2. Inexistencia de todo control judicial.

3. Inexistencia de las transcripciones de las intervenciones así como del oportuno cotejo judicial.

Solicitando que una vez establecida la vulneración de Derechos fundamentales todo elemento probatorio que se deduzca del contenido de dichas conversaciones devendrá igualmente nula y no debe ser objeto de valoración probatoria.

Igualmente interesa la nulidad, la defensa de Victorino y Inocencia, impugnando las conversaciones telefónicas que se les adjudican , a su decir, por haber sido intervenidos sus teléfonos "sin suficiente motivación", asimismo impugnó como nulo el registro en su domicilio por "no haber Estado presente el secretario judicial, abogado, ni ellos mismo ya que se les dejó sentados en una habitación...".

A lo que cabe añadir la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las correspondientes resoluciones sobre las intervenciones telefónicas según indicó la Defensa de Lázaro en su informe Oral.

Respecto de esta última cuestión resulta conveniente exponer la doctrina que mantiene esta Sala sobre esta cuestión.

Como hemos mantenido, entre otras, en Sentencias de 8 de febrero y 18 abril de 2008, Sentencias número 92 y 273 de 2008, "El Tribunal Constitucional tiene declarado que siendo secretas las diligencias en que se acuerda la intervención telefónica , la ausencia de participación del afectado por la medida debe suplirse por el control del Ministerio Fiscal , como garantía de la legalidad que funcionalmente le corresponde. De forma que la ausencia de este órgano supervisor de las diligencias que se tramitan determinan la nulidad de las mismas, deviniendo nulas, en consecuencia, todas las diligencias de intervención telefónica que no se hayan notificado al Ministerio Fiscal" (s.T.C. 205/2202, de 11 noviembre; 165/2005, 20 junio; 2569/2005, 24 octubre ).

Esta tesis debe matizarse en el sentido de que esas resoluciones anulatorias por ausencia de notificación al Ministerio Fiscal se han dictado en procedimientos en que la intervención telefónica se acordó en Diligencias Indeterminadas, que carecen de cobertura normativa específica , que determina su carácter excepcional y uso inadecuado, en las que figura como parte formal de las mismas el Ministerio Fiscal, pudiendo darse la circunstancia de que se omita la notificación o comunicación de su tramitación a dicho Ministerio, que supone la imposibilidad de que materialmente pueda ejercer el debido control de legalidad que les corresponde. Sin embargo, cuando el procedimiento en el que se acuerda la intervención telefónica es el habitual de Diligencias Previas, que se encuentra perfectamente regulado en la ley, en el que es parte necesaria el Ministerio Fiscal desde su inicio, salvo en los supuestos de delitos privados , se sobreentiende que el funcionario adscrito al juzgado realiza el control de legalidad en todos los asuntos , por ser parte integrante del procedimiento y tener conocimiento de su incoación, estado y tramitación. Esta segunda hipótesis es la aplicable al caso de autos, en el que, además, el Fiscal intervino en las diligencias relativas a la situación personal de los detenidos, teniendo que instruirse de lo actuado para poder pronunciarse sobre la misma, sin apreciar anomalías que suscitaran su oposición a lo actuado.

En la misma situación nos encontramos en este caso, en el que la autorización para realizar las escuchas telefónicas se acordó en trámite de Diligencias Previas en las que el Ministerio Fiscal es parte imprescindible desde el instante de su incoación (art. 733 L.E.Crim ), razón por la que tiene la oportunidad en todo momento de estar al tanto de su tramitación y de las incidencias y diligencias que se produzcan en la misma , así como de las decisiones adoptadas por el instructor.

Esta interpretación encuentra amparo en la doctrina del Tribunal Supremo expuesta con toda amplitud en la Sentencia de 26 de noviembre de 2007, en la que, tras analizar la tesis del Tribunal Constitucional sobre el particular, a que nos hemos referido anteriormente, entiende que solamente ha decretado la nulidad por esa carencia de notificación al Ministerio Público, cuando se trata de Diligencias Indeterminadas, cuyas actuaciones , además, no se han incorporado a un procedimiento ordinario, dice:

"No puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art. 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional. La audiencia extrae su conclusión contraria interpretando el art. 124.1 C.E., cuando se refiere como misión del Ministerio Público "promover la acción de la justicia en defensa... de los Derechos de los ciudadanos". Con independencia del alcance declarativo del texto, del mismo no cabe extraer una conclusión incompatible con la plena integridad de la garantía judicial, suficiente para dar cumplimiento al mandato del art. 18.3 citado más arriba.

En segundo lugar, siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior , sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad , subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

Por último , la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en S.S.T.S. tan recientes como la 1246/05, 138 y 1187/06, y 126 y 793/07. Esta última, en un caso similar al presente, también suscitado por el Ministerio Fiscal, tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del Derecho del art. 18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ". Pasa revista a continuación a cinco SS.T.C. referidas a esta cuestión".

Conforme a esa interpretación de la doctrina jurisprudencial citada , que ya fue mantenida por esta Sala, ha de desestimarse la solicitud de nulidad interesada.

Sin animo de agotar exhaustivamente las cuestiones previas planteadas, ciertamente prolijas y complejas, toda vez que, conforme abordaremos a continuación, procede dictar Sentencia absolutoria respecto de los acusados aquí enjuiciados , hemos de señalar, en esencia, con el Ministerio Fiscal que procede su desestimación , toda vez que simplificadamente se esta investigando una trama de distribución de drogas que desde el punto de vista de la policía se ramifica por Benidorm y por Valencia.

Por dicha razón no están todos los Autos. Con la detención de los encausados se deduce testimonio del procedimiento matriz. Los mandamientos de entrada y Registro ya se dictaron en el marco de las nuevas Diligencias.

En definitiva lo que hizo el Juzgado de Instrucción fue abrir nuevas diligencias para agotar la investigación respecto de los detenidos en Benidorm. Como indica el Ministerio Fiscal todas las intervenciones están autorizadas y bajo control judicial. Auto de 13-3-06, explicativo de la investigación previa. Estando las conversaciones tránscritas y adveradas judicialmente, F. 296.

Los Registros domiciliarios se verificaron con autorización judicial, con presencia de secretario judicial y estuvieron presentes los interesados , siendo constante y pacifica la jurisprudencia en que no es preceptiva la asistencia letrada.

Si las defensas lo consideraban necesario para la defensa de sus intereses podían haber interesado la aportación al procedimiento de los antecedentes precisos , incluidos los testimonios de las iniciales intervenciones telefónicas precedentes (relativas a otros encausados ajenos a este procedimiento) y de los que traen causa los relativos a sus patrocinados. Al no haberlo hecho así no cabe minusvalorar por dicha razón aquellas, ni cabe alegar indefensión. La indefensión proscrita es la que procede de la defectuosa practica del órgano judicial, no la que procede de la propia omisión o inactividad de la parte que la alega.

SEGUNDO.- Entrando pues en el fondo del asunto. Considera la Defensa de Victorino y su esposa, Inocencia, que no queda probado que tuviesen participación alguna en los hechos, ni que se dediquen al trafico de drogas y haciéndose eco de su versión , expone en su escrito "En el registro no se encontró ningún resto de sustancia estupefaciente en ningún sitio de la casa, ni siquiera en la balanza que se encontró en la cocina (mi representado es cocinero de profesión, tiene esposa y dos hijastros menores, no es ilógico que posean una balanza para pesar la comida) y respecto a las conversaciones si consideramos que mi representado es cocinero y su hermano Lázaro, también acusado, se dedicaba a repartidor de comida y latas de conserva , entonces no consideramos que esas conversaciones puedan ser otra cosa que cambios de impresiones sobre su trabajo o jornada laboral.

El día de la detención, mis mandantes esperaban la llegada de su hermano para cenar con él y es por ello que se acercó a su domicilio donde se produjo la detención de todos, sin que mis representados hubiesen intervenido en los hechos".

Antes de proceder a la valoración del material probatorio obrante en la causa haya que partir de la base del Derecho constitucional a la presunción de inocencia que constituye la primera y principal garantía de todo acusado en un procedimiento penal.

Nada hay mas repudiable que la condena de un inocente pues representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y Justicia y dirigida a evitarla se constituye dicho Derecho constitucional como presupuesto básico de todas las demás garantías procésales. De manera que nadie puede ser condenado sino en virtud de una mínima pero suficiente actividad probatoria realizada con las garantías debidas, referida tanto a los elementos esenciales del delito como a la participación que en el haya podido tener el acusado, practicada en el juicio oral, salvo las excepciones de la prueba anticipada y preconstituida, prueba que ha de ser valorada y debidamente motivada por los tribunales. Si., aún existiendo prueba potencialmente de cargo en que puede basarse la convicción judicial , el tribunal alberga dudas sobre la comisión del delito o la participación en él del acusado, aquella debe ser obligatoriamente despejada a favor del acusado, puesto que los hechos imputados para servir de base a una Sentencia condenatoria han de ser probados y no posibles.

Respecto de la coacusada, Inocencia, el Ministerio Fiscal reconoció en su informe que la prueba de cargo respecto de ella era ciertamente endeble y por ello consideraba ajustada a Derecho , en lo relativo a la misma, una Sentencia absolutoria.

En efecto, como establece la jurisprudencia , por todas, la Sentencia 9/2005, de 10 de enero, expresa que se hace necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal, ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. de acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro.

La Sentencia 94/2006 , de 10 de febrero, dice que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por ese solo dato, de quien no se confiesa conocedor o partícipe de la actividad familiar, es necesario que sabiendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de la actuación del familiar, esto es, habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito , ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

En resumidas cuentas la doctrina jurisprudencial concluye que la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación (que en el presente caso tampoco concurre de forma indubitada, la balanza , la cinta plastificada o el medicamento Neobrufen 600 pueden tener otras finalidades inocuas y licitas y no se encontró sustancia toxica).

Se impone en consecuencia su absolución por aplicación del principio de in dubio proreo.

Y lo mismo procede con los otros dos acusados al no quedar suficientemente probado que hubiera un concierto entre los hermanos Lázaro Victorino y el coacusado rebelde para traer la droga y atender con ella los compromisos que tuviesen, al margen de lo que son meras conjeturas, sospechas o intuiciones. Como indican las Defensas el coacusado rebelde los exculpa en su declaración judicial (F. 53). Lázaro viaja de copiloto en el vehículo propiedad del coacusado rebelde, evidentemente el mero hecho de viajar o acompañar el presunto autor del delito no lo convierte en participe, sino queda acreditado que estuviera concertado para la actividad de trafico de droga, manifestando desconocer la existencia de la droga que lleva oculta su acompañante (guardada en los calzoncillos al momento de su detención). La incógnita ha de ser despejada a su favor pues él niega tener conocimiento de esa sustancia y los policías no les van bajar del vehículo , según han declarado en Sala, así el agente instructor del atEstado con credencial nº NUM005, Jefe del Grupo estupefacientes, declaró a pregunta del presidente del Tribunal que "No había ningún agente que observara la salida del automóvil de los implicados". Igualmente se estima insuficiente la existencia de lenguaje encriptado en las conversaciones intervenidas ente los hermanos y el mencionado encausado en rebeldía, cuya interpretación es siempre polémica, admitiendo frecuentemente y este caso no es una excepción, diferentes sentidos según el punto de vista del interprete.

Por último los elementos intervenidos en la vivienda de Victorino y Inocencia referidos en el escrito de acusación, sin otras connotaciones, como hubiera sido la presencia en ellos de restos de sustancia toxica , que no se mencionan, no son unívocamente ilustrativos de la actividad de trafico , tales como una balanza de precisión, los rollos de cinta plastificada, las planchas de hierro o el medicamento "Neobrufen 600" al que se le atribuye la finalidad de aumentar el volumen de la cocaína pero que, como es sabido, se trata de un antiflamatorio de uso corriente, habitual en muchos hogares.

TERCERO.- Al resultar absueltos los tres acusados aquí enjuiciados se declaran de oficio 3/4 partes a las costas del procedimiento.

VISTOS, además de los citados , los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 y 27 a 31 del Código Penal, los artículos 142, 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al/os procesado/s Lázaro, Victorino y Inocencia del delito Contra la Salud Publica por el que venían siendo acusados, declarando de oficio 3/4 partes de las costas del procedimiento.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del procesado.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.