Sentencia Penal Nº 715/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 118/2013 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00715/2013

Apelación RP nº 118/13

Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Juicio Rápido nº 661/12

SENTENCIA Nº 715/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

D. José de la Mata Amaya. (Presidente)

Dña. María Teresa Chacón Alonso. (Ponente)

D. Justo Rodríguez Castro.

En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 661/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Victoriano ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, se dictó sentencia el 29/11/12 , que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Sobre las 13:15 horas del día 4 de noviembre de 2012, el acusado, Victoriano , mayor de edad, en situación irregular en territorio español y ejecutoriamente condenado como autor responsable de un delito de violencia de género por sentencia firme del Juzgado de lo Penal 32 de Madrid, de fecha 21 de octubre de 2010 , se dirigió a su ex compañera sentimental Carla , cuando la misma caminaba a la altura del nº 25 de la C/ Galicia de la localidad de las Rozas de esta localidad, poniéndose a la altura y rodeándole el cuello con el brazo desde atrás, produciéndose a continuación un forcejeo entre ambos tirando cada uno hacia un lado del bolso propiedad de Carla y que esta portaba. En un momento determinado el acusado suelta el bolso y lanza un puñetazo a Carla alcanzándole la cara, y abandonando el lugar ante los gritos de auxilio de Carla diciéndole que ya la cogería en otro momento.

Como consecuencia de estos hechos Carla sufrió lesiones consistentes en contusión en el ángulo maxilar izquierdo y arañazos en dedos de la mano derecha e izquierda, de los que tras la primera asistencia y sin precisar tratamiento médico tardó en curar tres días, ninguno de los cuales permaneció impedido para sus ocupaciones habituales. Habiendo renunciado la perjudicada a las acciones civiles que por estos hechos pudieran corresponderle.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victoriano como autor responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR del artículo 153.1 del Código Penal , CONCURRIENDO EN EL ACUSADO LA AGRAVANTE DE R4EINCIDENCIA DEL ART. 22.8 DEL CP a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Carla EN CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTRE , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO, O CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR ESTA A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, ASÍ COMO A COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE DOS AÑOS.

Y AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Victoriano , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 13/05/13.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Victoriano , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 del C.P ., con la agravante de reincidencia del art. 22.8 de dicho texto legal , viniendo alegar los siguientes motivos:

a/ Error en la apreciación de la prueba. Infracción de Ley. Inexistencia del elemento subjetivo del tipo penal, señalando que no toda agresión debe ser calificada mecánicamente como delito de violencia de género, entendiendo que debe existir un componente machista, que no se aprecia en el supuesto valorado. Incide en que no existe un acto de dominación, enmarcado en una situación de superioridad y sometimiento.

b/ Vulneración del principio de presunción de inocencia, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción. Apunta que la presunta víctima en el plenario, no ratificó sus declaraciones anteriores y manifestó su deseo de no declarar, exculpando al acusado. Incide, en que los testigos se limitan a declarar sobre un hecho físico aislado, y fuera de contexto desconociendo los términos en los que las partes estaban discutiendo.

c/ Infracción legal, incidiendo en que no consta que en sede policial, ni judicial, se le hiciera a la presunta víctima, la advertencia de su derecho a no declarar, en aplicación de lo dispuesto de art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Lo que conllevaría la nulidad de dichas declaraciones. Entiende que debe estarse a su declaración en el juicio oral.

d/ Desproporcion de la pena, señalando que se impone una pena de prisión que provocaría la perdida de su trabajó, medio de subsistencia del acusado. Incide en que las lesiones producidas como consecuencia del forcejeo, son superfluas.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, la Constitución dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos Art. 24 de la CE

Por su parte el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que están dispensados de la obligación de declarar 'los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia.

Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.

Respecto al momento al que ha de tenerse en cuenta para determinar la aplicación o no del artículo 416 en un principio fue el criterio de la mayoría de las Audiencias provinciales y que solo debería extenderse la dispensa de declarar del art. 416 LECrim aquellas personas que justamente en el momento en el que es solicitada su declaración conservan con el acusado alguna de las relaciones o vínculos al que se refiere dicho precepto, de suerte que si en el momento de la declaración la testigo indicaba que ya no era pareja del acusado o se había divorciado, en los casos de matrimonio se le negaba la posibilidad de acogerse al art. 416 LECrim .

Y ello se entendía así, al estimar que si el fundamento de dicha dispensa era la solidaridad existente entre testigos y acusado, por la relación familiar que les unía, desaparecido el vínculo, nada justificaba dicha dispensa.

En esta linea la STS de 22 de febrero de 2007 señalaba como la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge o persona unida a él por análoga relación de afectividad, que establece el art. 416 LECrim tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la concisión de víctima del delito del que se imputa al denunciado. Solidaridad (sigue diciendo la sentencia) justificadora de la excepción que no solo desaparece en los supuestos de divorcio sino también lo hace en los casos de un firme y decidido cese afectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces 'ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado que justifique una excepción de declarar del testigo'.

Por su parte la STS 17/2009 de 20 de enero remitiéndose a otras sentencias STS 164/2008 de 8 abril señalaba que la dispensa sólo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado.

No obstante lo anterior dicho criterio fue corregido por la Sala 2 del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26/03/2009 que concluye en que el momento temporal que debe ser tenido en cuenta a los efectos de valorar la pertinencia de admitir la dispensa de declarar, es el de los hechos si comprometen la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron aquellos, de manera que si en la fecha de los hechos enjuiciados el acusado y el testigo mantenían una relación o vinculo entre sí de los que recoge el art. 416 LECrim , con independencia de cuál sea la situación en el instante de solicitar la declaración a la perjudicada, la misma podrá válidamente invocar tal precepto y dispensarse de declarar.

Finalmente, la Sala segunda del Tribunal Supremo, en acuerdo del pleno de fecha 24/04/13 sobre el alcance del artículo 416 L.E.Crim ., resolvió que:

La exención de la obligación de declarar previstas en el art. 416.1 L.E.Crim ., alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a/ La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la sustitución análoga de afecto.

b/ Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa, la presunta víctima que en el plenario pretendió acogerse a la facultad que a no declarar, otorgan los arts. 416 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las personas recogidas en dicho precepto, refirió como ha venido señalando a lo largo de las actuaciones, que ni era pareja al tiempo de los hechos del acusado, ni lo es al tiempo de sus declaración, ya que rompieron la relación con anterioridad. Por lo que como hemos visto, no le alcanzaría la dispensa legal referida.

CUARTO.-Entrando a valorar la erronea valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, la revisión de la valoración de la prueba efectuada, en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Así mismo, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

QUINTO.-En el presente supuesto, el Juez a quo, analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna, en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada, con todas las garantías en el acto del juicio oral, refiriéndose a las declaraciones del acusado, quien admitió únicamente un forcejeo, negando haber agredido a su ex-pareja. También analiza la declaración de la presunta víctima, quien refirió que los hechos se trataron de un forcejeo en el transcurso del cual ella cayó al suelo, dándose con el bolso en la nariz.

Así como, la declaración de Vidal , a quien otorga plena credibilidad, señalando como éste manifestó que el día de los hechos, vio al acusado rodear por detrás el cuello de la presunta víctima, intentando quitarle el bolso, y al ver que no podía, le propinó un puñetazo en la cara abandonando el lugar. Testimonio éste último, que entiende avalado por la declaración testifical de María Ángeles, quien señaló que vio a una chica llorando, muy nerviosa, manifestando que su pareja le había intentado quitar el bolso, le había agarrado del cuello y pegado un puñetazo, cayendo al suelo.

Pues bien, dichas declaraciones, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Juez a quo, quien en virtud de la inmediación, se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto, es preciso recordar, que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que aún cuando tanto la presunta víctima, como el acusado, ofrecieron en el plenario una versión exculpatoria, tratando de reflejar que únicamente existió un forcejeo a lo largo del cual, la segunda cayó al suelo y se dió con el bolso en la cara, se ha contado en el plenario con un testigo de excepción Vidal , ajeno a la ex-pareja y a la situación de violencia, que en plena vía pública se desarrollaba ante él, quien de forma segura y objetiva, manifestó como vio que el acusado agarraba por detrás a la presunta víctima, produciéndose un forcejeo a lo largo del cual le propinó un puñetazo en la cara.

Versión avalada indiciariamente por la declaración de Maria Angeles, quien si bien es cierto, que en principio señaló que vio al acusado, agarrando a la presunta víctima, y al detectar que se conocían pensó que podía tratarse de una broma, continuando su marcha. También refirió, como a continuación, gritos de socorro. Así como la de los funcionarios policiales, a quienes la presunta víctima narró la agresión de la que acababa de ser objeto por parte de su ex-pareja, detectando ellos que esta última, presentaba signos de violencia.

Y finalmente por el parte facultativo e informe médico forense, que apreció en aquella contusión en el ángulo maxilar izquierdo, y arañazos en dedos de la mano derecha e izquierda.

Los antecedentes señalados, reflejan como el Juez a quo ha contado con una prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, que enervando la presunción de inocencia del acusado, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que fuera de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a ésta Sala, poder efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por aquél, desde su inmediación, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.-En relación con el supuesto el elemento finalístico, que alude el recurrente, no desconoce éste Tribunal, las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente, exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter, a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida.

En las reiteradas sentencias dictadas sobre éste aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que 'Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos, en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'Protección Integral' que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 ( 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal ; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 del Código Penal ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P ., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del artículo 153.1 del Código Penal , no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

SÉPTIMO.-Finalmente, en cuanto a la desproporción de la pena aludida el art. 153.1 y . 3 del C.P ., prevé una pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 dias, y en todo caso, privacion del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día, a tres años.

Por otra parte, el art. 66.3 del C.P . dispone que, '... en la aplicación de la pena,... cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito.'.

En el presente supuesto, en el que en el acusado se aprecia la agravante de reincidencia, la pena ha de imponerse en su mitad superior, (de nueve meses a un año de prisión), motivando adecuadamente la sentencia impugnada, el por qué se imponen 10 meses de prisión, atendiendo al resultado lesivo producido.

Por otra parte, sin perjuicio de que la pena en ejecución de sentencias, se pueda sustituir por trabajos en beneficio de la comunidad en la fase procesal actual, ésta Sala no puede hacerlo, al no constar el consentimiento previo y personal del penado a dichos trabajos, conforme art. 49 del Código Penal .

Se desestima el recurso de apelación iterpuesto.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por representación procesal de Victoriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid con fecha veintinueve de noviembre de dos mil doce en el Juicio Rápido 661/2012, debemos confirmar y CONFIRMAMOSíntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.