Sentencia Penal Nº 715/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 261/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 261/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 316/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 BARCELONA
APELANTE: CAIXA BANK SA
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dª ANGELS VIVAS LARRUY
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 6 de Noviembre de 2018
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 261/18 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 316/18
del Juzgado de lo Penal nº28 de Barcelona , seguido por delito societario, en el que se dictó sentencia el día
26/06/2018. Ha sido parte apelante. CAIXABANK y parte apelada el Ministerio Fiscal y Aureliano

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Absuelvo a Aureliano de los cargos penales vertidos en su contra en esta causa, sin costas

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ISABEL CAMARA MARTINEZ; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: '-Resulta acreditado que en fecha 24 de noviembre de 2017 la acusación particular de Caixabank postuló que, en fecha indeterminada pero anterior al 4 de julio de 2016, Aureliano , de común acuerdo con Esperanza , se hicieron con el documento nacional de identidad de Genoveva , quien sufrió una sustracción de su cartera, que lo contenía, el 15 de junio de 2016, siendo Genoveva titular de la cuenta bancaria NUM000 , y con la intención de enriquecerse, los anteriores se dirigieron en fecha 4 de julio de 2016 -continúa la acusación particular- a diversas oficinas de Caixabank, donde Esperanza , imitando la firma de Genoveva y sirviéndose del documento de ésta, reintegraron cuatro mil seiscientos euros contra la cuenta corriente referida, concretamente en las oficinas números 2009, 3045, 3081 y 0866, respectivamente ubicadas en las calles Camelias 34-36 de Montcada i Reixac, avenida Rasos de Peguera número 6 de Barcelona, plaza Mossèn Clapés número 20 de Barcelona y passeig Torres i Bages número 57 de Barcelona, a las 11.43, 12.48, 13.39 y 13.56 horas, por importes de mil doscientos euros salvo en la última acción, que fue de mil euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente la sentencia de instancia absolutoria estimándose falta de legitimación activa de la acusación particular, Caixabank y no habiéndose postulado acusación por el Ministerio Fiscal, se interpone recurso de apelación por la acusación particular con fundamento : a) infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( ex art 24 CE): improcedencia de estimar en el trámite de cuestiones previas la falta de legitimación activa de Caixabank, S.A. Si bien la vulneración de derechos fundamentales puede ser estimada de oficio por el Juzgador, no procede cuando no s ha causado indefensión a la parte cuyos derechos podrían haber sido conculcados.; b) infracción de ley: improcedencia de determinar la falta de legitimación activa de Caixabank S.A. respecto del delito de falsedad en documento mercantil por vulneración de lo dispuesto en los arts 109, 110 y 761 de la Lecrim; c) infracción de ley: improcedencia de determinar la falta de legitimación activa de Caixabank S.A. respecto del delito de estafa por vulneración de lo dispuesto en los arts 109, 110 y 761 Lecrim El Ministerio Fiscal y la defensa del acusadosse han opuesto.



SEGUNDO .- Vaya por delante que al tratarse de un recurso formulado por la acusación particular contra una sentencia absolutoria, conviene precisar, por ser presupuesto de consideración en todos los motivos formulados, las condiciones de su viabilidad y los límites a las posibilidades de su revocación en esta sede casacional.

1. Es doctrina jurisprudencial muy reiterada tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados, para establecer 'ex novo' su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan, por tanto, en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Relato de hechos probados, que deben ser integrados con las cuestiones fácticas incorporadas en la fundamentación jurídica, pues estos efectos revisorios de sentencia absolutoria, gozan de naturaleza de complemento del relato fáctico, cuya alteración resulta vedada.

2. Como afirma la STS 4/2017, de 18 de enero y las que allí se citan, cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoriay la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado... En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

3. En consecuencia, ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación de la acusación particular, para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado en la instancia.



TERCERO.- En el presente caso , como se advierte en la sentencia la cuestión de falta de legitimación actividad de la entidad bancaría no fue planteada por las partes sino que fué planteada de oficio por entender que se trataba de una cuestión de orden público. También es de interés significar que en esa condición durante la instrucción, y la defensa, se aquietó a las decisiones del juez instructor sobre el reconocimiento como parte procesal penal a la entidad bancaria Caixabank.

El Magistrado a quo razona que el letrado de la Acusación Particular, ' indica, con razón, que el perjudicado, víctima u ofendido no tiene por qué ser el engañado, pero es precisamente lo que ocurre cuando empleados del banco en sucesivas oficinas fueron los presuntamente engañados por el sujeto activo del tipo que se postula -sin entrar a valorar, por supuesto, si el engaño era grosero o burdo o no-, mientras que dicha parte procesal utiliza el contrato de depósito, que conceptúa como irregular, para sostener la necesidad del pago a su cliente -como efectivamente ocurrió bien después de consumarse la estafa continuada- y para explicar que ese tipo de contrato de depósito supone una confusión del dinero que entrega al banco Genoveva y el del propio banco, esto es, que el desplazamiento patrimonial defraudatorio lo es de dinero 'confundido', del banco. Ello no es, en realidad, aceptable jurídicamente, pues se considera que lo que se confunde es la razón de ser o base jurídica para que la entidad bancaria pague a su cliente, ajena a la naturaleza penal por ser propia del ámbito civil, precisamente por ello conduce al nacimiento de una acción de regreso, pero sólo cuando ha hecho el pago. Si realmente fuese dinero del banco y no de Genoveva , nunca se habría reintegrado de la cuenta corriente de ésta, siendo innecesario, así, que la entidad abonase a la mujer esos importes que -a Genoveva - le fueron estafados, abono que se produce en función de un contrato privado, de naturaleza mercantil, entre el banco y la cuentacorrientista. La obligación de restitución nace de esa relación jurídico-privada civil, sin la cual el banco nada pagaría y siquiera ostentaría una legitimación civil por repetición.

Piénsese en supuestos donde a través de un cajero automático se obtiene un reintegro contra una cuenta corriente ajena utilizando un número de identificación personal, en principio secreto y de uso exclusivo del cliente. Difícilmente abona la entidad bancaria si no se prueba una manipulación informática afectante del sistema de seguridad de la propia entidad. Si realmente se tratase del dinero del banco 'por confusión en virtud de depósito irregular de bien fungible', no del titular de la cuenta corriente de la que así se obtiene fraudulentamente -o presuntamente por estafa informática-, el dicho titular no tendría que resultar perjudicado ni sería víctima u ofendido de ninguna estafa, sino el banco mismo, cosa que obviamente no ocurre. Cuando se opera a través de tarjetas que disponen de un aseguramiento propio, que permite activar el pago por la dicha aseguradora, tampoco paga el banco a su cliente el dinero a éste -no al banco- estafado, y tampoco se plantean lógicas de legitimación activa penal por confusión. Lo que hay es, simplemente, el nacimiento de una acción de reembolso o repetición cuando sí acontece esa necesidad de pago, basada en una relación jurídico-civil entre banco y cliente, ajena a la que se conforma en el mismo momento de la consumación de la estafa, que es donde se deben identificar a los sujetos activo y pasivo del injusto penal, donde se centra la indicación de perjudicado u ofendido o víctima a partir del artículo 110 LECr y sus concordantes. ' No podemos compartir el criterio establecido en la sentencia y entendemos que asiste razón al recurrente, a tenor de la jurisprudencia del TS que ya ha tratado sobre la consideración de perjudicado de las entidades bancarias en los delitos de estafa, de la naturaleza, como es el caso que nos ocupa. En este sentido, y como asimismo cita la acusación particular en su recurso 'La STS 229/2007, de 22 de marzo, condenó como responsable civil subsidiario a la entidad bancaria con ocasión de un delito de estafa consistente en imitar la firma del titular de una cuenta para conseguir la extracción de dinero de la misma. La existencia de diversas normas en nuestro ordenamiento que establecen el deber del depositario de responder ante la pérdida de lo depositado ( arts. 306.2 y 307.3 Ccom ( art. 1766 CC y el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque (llevan al TS a declarar su responsabilidad civil subsidiaria ante el titular de la cuenta bancaria, pero, en realidad la responsabilidad civil no se fundamenta en la existencia del delito, sino del contrato de depósito bancario llevado a cabo entre las partes. Es llamativo como, en el razonamiento jurídico del TS para establecer dicha condena, no se hace alusión alguna al art. 120.3 CP cuya infracción se había alegado como motivo del recurso; es más, el TS establece los criterios específicos para la existencia de una 'responsabilidad cuasi- objetiva para el librado, con presunción de culpa civil', que prescinde del análisis de si se han infringido o no los reglamentos de policía que exige el precepto penal.

Paradójicamente, además, confirmando que el delito no es el origen de la condena civil pronunciada contra el banco, se da la circunstancia de que la misma sentencia previamente -como tradicionalmente se ha hecho en otros casos- reconoce a éste como perjudicado directo por los hechos, esto es, el destinatario principal de las cantidades a devolver, de modo que, dadas las garantías existentes sobre la materia, el patrimonio del depositante ha quedado intacto. Como afirma el mismo Camilo , en el proceso penal el perjudicado no tiene que indemnizar a terceros; esto deberá ocurrir, en su caso, en otro proceso, añadimos nosotros.

Pero el TS en esta sentencia expresamente proclama que el proceso penal es el ámbito procesal adecuado para su resolución, porque así ha sido solicitado, de modo que indirectamente se está reconociendo a las partes facultades dispositivas sobre la materia.

Así resulta patente en este párrafo: 'Al no haberse hecho así en estos autos (en referencia a la intervención del banco como perjudicado), sino que la entidad Banco Santander Central Hispano permanece situada en el lado pasivo del proceso penal, la solución pasa por la declaración de la misma como responsable civil directo, o como responsable civil subsidiario, que es cómo se ha planteado el asunto, de modo que su situación ha variado, arrastrando el inicial concepto de perjudicado y responsable ante el titular de la cuenta, al de responsable civil frente al mismo, pudiendo ejercitar dicho titular tales acciones civiles en el seno del proceso penal, sin que sea tolerable diferir esta cuestión al ámbito de la jurisdicción civil, pues puede ser resuelta dentro de los parámetros (jurídico- privados) que el proceso penal español permite, con tal que exista la oportuna rogación (acción civil entablada conjunta o separadamente de la penal) y posibilidad de defensa como tal responsable civil (personación en este concepto y oportunidad probatoria)'.

Lo que en definitiva está permitiéndose con esta jurisprudencia es considerar, en los casos de delito de estafa mediante cheques falsos o falsificados o actuaciones similares, al titular cuentacorrentista como perjudicado frente al depositario -perjudicado directo de los hechos-, y en dicha condición le permite ejercitar la acción civil en el proceso penal.

Este criterio ha sido confirmado en la STS 367/2008, de 24 de junio por dos razones, según dice: una que la naturaleza civil de la cuestión no impide la analogía, en referencia a la aplicación del art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque como ratio decisora; y otra de carácter práctico, como es la economía procesal.

En estas condiciones, entendemos que en efecto se impidió a la acusación particular ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24 CE que ha de conllevar la nulidad de la sentencia y la retroacción del procedimiento al momento en que se produjo la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, esto es al inicio del Juicio Oral como se ha solicitado.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada el día 26/07/18 por el Juzgado de lo Penal nº 28 BARCELONA, en el Procedimiento Abreviado nº316/18 seguido por delito de estafa y REVOCAMOS dicha resolución., y declaramos la nulidad de la sentencia y la retroacción del procedimiento al inicio del Juicio Oral Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 28 BARCELONA del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,