Sentencia Penal Nº 715/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1507/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MCSM
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2016/0003962
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1507/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 25/2018
Apelante: D./Dña. Socorro
Procurador D./Dña. ANA MARIA LOPEZ REYES
Letrado D./Dña. JAVIER SAINZ QUEVEDO
Apelado: D./Dña. Lucio
Procurador D./Dña. ANTONIA MARIA JOSE BLANCO BLANCO
Letrado D./Dña. JAIME DE JUAN-ARACIL LOPEZ
SENTENCIA Nº 715/18
Magistrados/a:
D. Francisco David CUBERO FLORES
Dª Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
D. Francisco Javier TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a 18 de octubre de 2018
Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Socorro contra la sentencia
dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en fecha 17 de julio de 2018, en la
causa arriba referenciada.
La apelante ha estado asistida por el letrado D. Javier Sainz Quevedo.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: 'En virtud de Sentencia de Divorcio de fecha 5-5-97, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, el hoy acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, debía abonar a Socorro 95.000 pts mensuales, actualizables conforme al IPC, en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor de edad Santiago .

Con fecha 24-08-04 se reconoció a Santiago un grado de minusvalía del 69% por padecer retraso mental moderado por cromosomopatía autosómica de etiología congénita. En virtud de sentencia de fecha 7-11-16, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se declaró la incapacidad legal total de Santiago rehabilitando la patria potestad a favor de su madre Socorro . Con fecha 13-1-17 se le reconoció un grado de discapacidad del 85%, al unirse a la anterior dolencia una alteración de conducta.

Desde Junio de 2011 el acusado no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo.

El acusado percibió prestaciones por desempleo desde el 14-12-10 al 13-4-11 en cuantía de 36,40 € al día. Prestó servicios para la mercantil Gamasa Obras y Servicios S.L. desde el 14-4-11 al 1-8-11, siendo despedido en dicha fecha por supuesta extinción de contrato. Reconocida la improcedencia del despido el FOGASA le reconoció prestación de 10.825€, comprensiva de indemnización por despido y salarios de tramitación, con fecha 17-09-15. Desde entonces no consta que el acusado haya percibido ingresos derivados de su trabajo, o prestaciones de desempleo o de cualquier otra naturaleza, figurando de alta como demandante de empleo. No consta la titularidad de bien alguno, salvo tres vehículos, matriculados en los años 2006,1988 y 1986.

El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'Que debo absolver y absuelvo a Lucio del delito de abandono de familia por el que se le venía acusando, con declaración de las costas de oficio, y todo ello, sin perjuicio de que, quienes se consideren perjudicados, puedan ejercitar las acciones civiles que pudieran corresponderles.

II. La recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III. El resto de las partes impugnaron el recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Alega la recurrente que la sentencia ha incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de precepto penal porque no se ha aplicado el artículo 227 CP ya que los hechos son constitutivos de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones y ello porque de la madre depende un hijo con una elevada discapacidad y el acusado no ha hecho frente a ningún pago de la pensión de alimentos desde el año 2011, a pesar de haber cobrado del FOGASA 10.825 euros.

Se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria, por lo que es preciso traer a colación la STC 167/2002 y la posterior jurisprudencia del TC que ha ido limitando para acabar imposibilitando la revocación de sentencias absolutorias dictadas en base a pruebas orales. A ello se ha unido la modificación llevada a cabo por la Ley 41/2015 en los artículos 790 y 792 LECrim que recogen la imposibilidad de revocar sentencias absolutorias cuando la argumentación se basa en error en la valoración de las pruebas, salvo que el Juez a quo haya omitido valorar alguna prueba de especial relevancia para la causa, haya incurrido en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación o vaya en contra de las máximas de experiencia, pero la consecuencia solo puede ser la nulidad de la sentencia para que el Juez a quo dicte nueva sentencia. La consecuencia nunca puede ser la revocación de la dictada en la primera instancia penal cuyo fin sea la condena del acusado absuelto.

El artículo 790 dice, después de la reforma operada por la Ley 41/2015, lo siguiente: 1. La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6.

2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

4. Recibido el escrito de formalización, el Juez, si reúne los requisitos exigidos, admitirá el recurso. En caso de apreciar la concurrencia de algún defecto subsanable, concederá al recurrente un plazo no superior a tres días para la subsanación.

5. Admitido el recurso, el Secretario judicial dará traslado del escrito de formalización a las demás partes por un plazo común de diez días. Dentro de este plazo habrán de presentarse los escritos de alegaciones de las demás partes, en los que podrá solicitarse la práctica de prueba en los términos establecidos en el apartado 3 y en los que se fijará un domicilio para notificaciones.

6. Presentados los escritos de alegaciones o precluido el plazo para hacerlo, el Secretario, en los dos días siguientes, dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados'.

Y el artículo 792 LECrim continúa diciendo lo siguiente: 1. La sentencia de apelación se dictará dentro de los cinco días siguientes a la vista oral, o dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones por la Audiencia cuando no hubiere resultado procedente su celebración.

2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

4. Contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado. Cuando no se interponga recurso contra la sentencia dictada en apelación los autos se devolverán al juzgado a los efectos de la ejecución del fallo.

5. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa'.

Dichos artículos han venido a recoger la jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada por la ya lejana STC 167/2002 que empezó limitando la revocación de las sentencias absolutorias dictadas en base a pruebas orales para, a continuación, la jurisprudencia del Alto Tribunal acabar por impedir, salvo supuestos muy excepcionales, la revocación de las sentencias absolutorias en base a la falta de inmediación del Tribunal ad quem.

En este caso, el Juez a quo ha valorado las pruebas personales practicadas en el juicio oral para llegar a la conclusión que ninguno de los hechos denunciados ha quedado probado. La valoración que ha realizado el Juez a quo se basa en la inmediación que le ha asistido, de la que carece este Tribunal.

La sentencia recurrida valora la prueba documental aportada y las declaraciones del acusado y de la perjudicada para llegar a la conclusión que el apelado no ha percibido ingreso alguno desde el año 2011, sin que se hayan aportado datos acerca de bienes, ingresos u otra forma de vida que permita deducir que tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos. En cuanto a los 10.825 euros percibidos del FOGASA, el Juez a quo ha valorado que cuando el acusado percibió dicha cantidad llevaba tres años sin haber recibido otras cantidades en concepto de salario o prestación por desempleo por lo que es lógico que el acusado hubiera contraído deudas, tal y como ha manifestado.

Asiste la razón a la recurrente cuando alega que la carga económica que supone un hijo con la discapacidad acreditada en las actuaciones es muy elevada y que si ambos progenitores hubieran adoptado la conducta del acusado probablemente el hijo no hubiera tenido quien le asistiera, pero ello no puede conducir a la condena por un delito de impago de pensiones pues también supondría, como se dice en la sentencia recurrida, la prisión por deudas, de ahí que la jurisprudencia haya ido delimitando los elementos objetivos y subjetivos del delito de abandono de familia en la modalidad prevista en el artículo 227 CP, siendo la capacidad económica para hacer frente al pago y no obstante no abonar las cantidades debidas el integrante del elemento subjetivo del tipo penal descrito.

En este caso dicha capacidad económica no ha quedado acreditada más allá de toda duda razonable, siendo así que el razonamiento llevado a cabo por el Juez a quo en la sentencia recurrida es acorde con las normas de la lógica y de la sana crítica, por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos, sin que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la resolución recurrida se encuentra motivada y se ha ejercido el derecho al recurso lo que integra el derecho fundamental recogido en el artículo 24 CE.



SEGUNDO: No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Socorro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en fecha 17 de julio de 2018, en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada que la dictó.

Doy fe.