Sentencia Penal Nº 717/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 392/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0007044

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000392/2008-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000321/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

D. Urg 136/08

Apelante Victoria

Abogado MARIA JOSE BUENO PEREZ

Procurador MARGARITA TORNEL SAURA

Apelado/s Jose Augusto

Abogado ARTURO GUILLEN VIDAL

Procurador JOSE LUIS VIDAL FONT

SENTENCIA Nº 717/08

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Diecinueve de noviembre de 2008.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 717/08, de fecha 2 de julio de 2008 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000321/2008, habiendo actuado como parte apelante Victoria , representado por el Procurador Sr./a. TORNEL SAURA, MARGARITA y dirigido por el Letrado Sr./a. BUENO PEREZ, MARIA JOSE, y como parte apelada Jose Augusto , representado por el Procurador Sr./a. VIDAL FONT, JOSE LUIS y dirigido por el Letrado Sr./a. GUILLEN VIDAL, ARTURO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Absuelvo a D. Jose Augusto y declaro las costas de oficio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Victoria el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 17/11/08 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se dicta Sentencia absolutoria por el Juzgador penal por entender que no ha quedado acreditado al decir del juez penal el hecho de maltrato, señalando (FD 1º) que la declaración de la víctima no ofrece una prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia , ya que a los testigos que acuden les dijo que se había caído. En el juicio oral manifiesta que fue agredida, pero el juez penal no llega a la convicción de la realidad de lo ocurrido en cuanto a esta declaración del plenario , habida cuenta el informe forense respecto al problema de la testigo respecto al consumo de alcohol y que recoge el forense. Aun así, como señala el juez penal, no se ha llevado al plenario al forense ni a la médico que la reconoce, lo que constituye una ausencia de prueba que no puede resolverse en el sentido indicado por el recurrente de entender que la sola declaración de la víctima es suficiente, cuando el agente que comparece expone que la testigo les manifestó al llegar que se había caído. Debe sostenerse que en el derecho penal debe actuarse en base al material probatorio y si este es insuficiente no puede llevarse a cabo una alteración de las reglas de la carga probatoria para trasladar al acusado la exigencia de acreditar la inocencia. El juez señala que la comparecencia del medico forense hubiera podido acreditar la compatibilidad de las lesiones con la agresión que se refiere, pero ello no ocurre y solo queda la declaración de la victima y el testigo aportado, pero para el juez no es suficiente y esta Sala no dispone de la inmediación necesaria para valorar por encima del juez " a quo" la prueba practicada; más aún, cuando la argumentación del juez penal para dictar sentencia absolutoria es sólida y consistente, basada en la prueba practicada.

El recurrente considera que sí que existe prueba de cargo para condenar y en concreto por la declaración de la victima y el testigo que comparece y que fue quien avisó a los agentes , así como la declaración de estos efectuando una trascripción de su declaración. Sin embargo , con independencia de ser cierto que podrían existir indicios que determinaran la enervación de la presunción de inocencia, sin embargo, existen dudas acerca de la realidad de lo acontecido, ya que la propia testigo lo negó en un primer momento, a lo que hay que añadir su situación en el inmueble y el contenido del informe forense expuesto por el juez penal. Cierto es que esta Sala ha admitido la declaración de los agentes como prueba válida incluso ante la negativa de la declaración de la víctima , pero es preciso tener en cuenta que la valoración de la prueba por el juez penal que cuenta con el privilegio de la inmediación no puede ser revisada en la alzada a no ser que se detecte craso error en la valoración. Y ello, en cuanto al alegado error por el recurrente en el proceso valorativo, no puede confundirse con la distinta interpretación que efectúa el recurrente al poner de manifiesto su discrepancia por entender que la declaración de la víctima, el testigo y agentes sirven para enervar la presunción de inocencia, frente a los argumentos del juez penal basados en la práctica de la prueba ante su inmediación. Cierto es que en efecto se ha dado valor probatorio a la declaración de los agentes, pero ello se verifica cuando el juez penal queda convenido que pese a la negativa de la victima a declarar el material probatorio que existe sirve para enervar la presunción de inocencia. En tal sentido, cuando en ese proceso deductivo el juez penal llega a la convicción de que se enerva la presunción de inocencia , pese a la negativa de la victima a declarar, se ha considerado que en la alzada debe valorarse si existe error en el proceso valorativo, pero la valoración de la prueba de los agentes que intervienen es prueba válida que en este caso no ha sido considerada suficiente por el juez penal al entender que la practicada no es suficiente para enervar la presunción de inocencia y concurrir factores expuestos en la Sentencia que le hacen dudar de la realidad de la comisión del ilícito penal. Además, respecto al motivo 4º del recurso en relación a la existencia de antecedentes del acusado , ello no puede tomarse en consideración para tenerlo como prueba.

Segundo.- En consecuencia, el contenido del recurso incide en una posible vulneración de la doctrina en torno a la valoración de la declaración de la víctima, pese a lo cual los límites del TC en esta materia son contundentes. Y lo son tanto que el TC ha dictado la Sentencia15/2007, de 12 de febrero de 2007 en un caso de violencia psíquica habitual en la que se muestra el máximo rigor en la asunción de otros medios correlativos a la declaración de la víctima al no poder en la alzada alterar la valoración efectuada por el juez penal para optar por otros medios con preterición de la valoración efectuada por el juez penal. Por ello, el recurso formulado en el que se insiste en cuestiones valorativas de la prueba al comparar la declaración de la víctima con otros medios tiene el límite establecido por la doctrina sentada por el TC desde la STC 167/2000 .

Así las cosas , en la Sentencia del TC de 12-2-2007 se recoge un caso en el que una Audiencia Provincial había revocado una condena absolutoria dictada por un Juzgado de lo penal y valorado en mayor medida otras pruebas que entendía servían como pruebas objetivas que corroboraban la aparente realidad de los hechos denunciados. Sin embargo , el TC señala que al revocar la Audiencia Provincial una Sentencia absolutoria dictada por un Juzgado de lo penal por delito de violencia psíquica habitual surge la cuestión de si la Sala que revoca la absolución ha podido vulnerar la doctrina del TC desde la STC 167/2000, en virtud de la cual no es posible que en virtud de un recurso de apelación se pueda entrar a modificar la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez penal que goza del privilegio de la inmediación sin que este, a su vez, pueda ser disfrutado por la Sala.

Así, en los casos de Sentencias absolutorias en materia de violencia de género puede ocurrir que el Juzgador penal no asuma o acepte la credibilidad de la declaración de la víctima y esta valoración estricta de la declaración de la misma que efectúa el Juzgador penal no puede ser revisada en la segunda instancia por poder apreciar esta que existan elementos objetivos que le permitan llegar a entender que corrobora la existencia de un delito de violencia de género.

Recordemos que la Resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11 ) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del Derecho a un proceso con todas las garantías , los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de Octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal.

La propia Sentencia refleja la estimación del amparo al señalar que "De modo que en la segunda instancia, y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, la audiencia Provincial, modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio , ponderando, de un lado, las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa, que negaron la afectación en las facultades de conducción del recurrente en amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, y , de otro , las de los policías actuantes, que afirmaron aquella afectación, y condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito tipificado en el art. 379 del Código penal. Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico, cual era la afectación de las facultades de conducción del demandante de amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre , ya reseñada en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción , que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo."

En la misma línea, la S.T.C. 198/2002 , de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez " a quo" con valoración distinta en el órgano " ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello , en los casos de Sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además , el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2003 que:

"No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep., 170/2002, de 30 Sep. , 199/2002, de 28 Oct. y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación , dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia."

Ahora bien, en el caso que nos ocupa de la Sentencia TC 15/2007 la situación es distinta en principio, ya que el tribunal "ad quem" señalaba que concurrían elementos objetivos y que "aunque la Sala no percibió con inmediación las declaraciones del acusado y de la testigo, la negada en la Sentencia credibilidad de ésta última no la sustenta la Juzgadora de instancia en la inmediación con la que pudo percibir su declaración, sino en la ausencia de datos objetivos corroboradores de la realidad de su relato incriminatorio , datos éstos que la Sala estima concurrentes y que resultan de elementos probatorios ajenos a las meras declaraciones personales cuya valoración no precisa, en consecuencia de la inmediación".

Sin embargo, el TC en el FD 3º recoge que incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, tal como acontece en el caso sometido a enjuiciamiento, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena , no se infiere directamente la veracidad del mismo , sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime cuando la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado por el acusado.

Por ello, se insiste por el TC que el rigor es máximo en estos casos cuando se revoca una Sentencia absolutoria sin haber practicado con inmediación la prueba impidiendo al órgano ad quem revisar la prueba practicada y entender que existen elementos objetivos que corroboren la existencia del delito de violencia de género al asumirlos por encima de la valoración que de la declaración de la víctima ha realizado el juez penal, ya que al hacer primar aquellos sobre esta valoración esta vulnerando la tesis del TC mantenida desde la STC 167/2000 . Con ello, se aprecia que el rigor es máximo y las posibilidades de revocación por un tribunal de apelación de una Sentencia absolutoria son mínimas por no decir absolutas, salvo que exista craso error jurídico de apreciación. Ante ello, el T.C. opta en esta Sentencia por declarar la nulidad de la Sentencia condenatoria de la Audiencia al revocar una absolución y dictar Sentencia condenatoria, en virtud de lo cual en esta alzada y ante el recurso planteado es obligatorio seguir la doctrina sentada por el TC ante la claridad y contundencia de la Sentencia 15/2007 . Es por ello, por lo que debe desestimarse el recurso deducido y confirmar la Sentencia de instancia en base a los argumentos del juez penal y los expuestos en la presente Resolución.

Tercero.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victoria y la adhesión del Ministerio Fiscal, debemos confirmar la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante en el Juicio Oral 321/08, de que dimana este Rollo y declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.