Sentencia Penal Nº 717/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 306/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rollo de apelación de sentencia en procedimiento abreviado nº 306/2010

Procedente de: Juzgado de lo Penal 3, Valencia -P.A. - 121/2009

y Juzgado de Instrucción nº 14, Valencia -P.A. 249/2008-.

Fiscal: Sra. Carmen Tamayo

SENTENCIA 717/2010

==============================

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª. MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA.

==============================

En la ciudad de Valencia, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 294/2010, de fecha 26 de mayo de 2010 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 3 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 121/2009 por delito de estafa, apropiación indebida.

Han sido partes en el recurso, como apelante, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Tamayo y como apelados los acusados Luis Antonio y Ambrosio , representados por la Procuradora Dª Rosa María Correcher Pardo y asistido de la Letrada Dª Julia Moreno Cárcel.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Los acusados son Ambrosio y Luis Antonio , ambos 1 mayores de edad y sin antecedentes penales, y a la sazón legales representantes de la entidad FONCAL 3 S.L., entre cuyo objeto social se encontraba el de reformas del interior de viviendas.

En fecha 16 de julio de 2007, Carmen suscribió contrato para realizar trabajos de reforma en su domicilio de Valencia c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Valencia; convino el trabajo y firmo el contrato con la entidad roncal 3000 S.L.; durante la previa preparación del contrato con visita a la vivienda y realización de presupuesto, la Sra. Carmen se entendió con una persona que trabajaba en las oficinas de Foncal 3000 S.L., y distinta de los acusaba; al día siguiente de la firma del contrato, la Sra. Carmen entregó a Foncal le suma de 2000 euros, a cuenta de los trabajos a realizar y como parte del condicionado del contrato.

Pasado un tiempo, FONCAL 3000 S L cenó sin haber llegado a ejecutar aquellos trabajos.

No consta que al tiempo de la firma del contrato, los representantes de Foncal 3000 fuesen conscientes de que los trabajos no se iban a ejecutar.

La cantidad entregada por la Sra. Carmen no le ha sido devuelta.".

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Debo absolver y absuelvo a Luis Antonio y a Ambrosio de los delitos de ESTAFA y APROPIACION INDEBIDA objeto de imputación en la causa.

Debo declarar y declaro expresa reserva de acciones civiles a favor de Carmen , contra Luis Antonio y Ambrosio , y contra Foncal 3000 SL.

Y debo declarar y declaro de oficio las costas devengadas en el trámite."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la misma, que sustancialmente fundó en la concurrencia de error en la apreciación de la prueba y en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de los arts. 252 del Código Penal y en el que solicitó la revocación de la sentencia recurrida y que en vía de apelación se estimara la pretensión de condena formulada por el Ministerio Fiscal en la vista oral.

CUARTO.- Admitido el recurso a trámite, la defensa del acusado presentó escrito de impugnación del recurso y solicitó la confirmación de la sentencia .No se adhirió ni impugnó el mismo la acusación particular. Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 26/10/2.010 , correspondiendo la ponencia al Magistrado Dª Mª MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, basa el recurso en que los acusados incurrieron en el tipo penal previsto en el artículo 252 de apropiación indebida, considerando que el Juez incurre en una errónea valoración de la prueba al considerar que la conducta de los acusados no reunía todos los elementos previsto en el tipo penal.

Al contrario la defensa de los acusados, sostiene la confirmación de la sentencia absolutoria por sus propios fundamentos.

Centrada la cuestión como ha quedado expuesta; y sobre las alegaciones realizadas en orden a la errónea valoración de la prueba por el Juez que preside la vista oral, debe partirse de que este se encuentra en una posición privilegiada para la valoración de la prueba dado que ante el mismo se practica en condiciones de inmediación, oralidad y concentración, que, obviamente, el Juez o Tribunal de Apelación, no disfruta. Cabría estimar el recurso que considere que el Juez incurrió en error en la valoración de la prueba si puede afirmarse -atendiendo a los argumentos del recurrente y cotejando la sentencia con la información que conste documentada sobre la prueba practicada en juicio- que aquél ha percibido incorrectamente la prueba practicada, no ha tenido en consideración prueba practicada o efectúa una argumentación valorativa de la prueba practicada - juicio de inferencia- manifiestamente contraria a la lógica o a las máximas de experiencia.

A lo dicho debe sumársele que la revocación de una sentencia absolutoria por errónea valoración de prueba personal, constituiría una infracción del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías, entre las que se encuentra el derecho a que un pronunciamiento de condena sólo puede ser dictado por el órgano judicial que ha examinado directa y personalmente, en debate público y con respeto de la posibilidad de contradicción, las pruebas personales que aportaran la información sobre la que se apoyara la condena. La doctrina del Tribunal Constitucional al respecto es, desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre , uniforme: el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 164/2007, de 2 de julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5, entre otras). Pues, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre , lo que "la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido" (FJ 2)."( STC 214/2009 de 30 de noviembre .

En el presente caso no puede pretenderse la revocación de la sentencia de instancia, sin modificar el relato de hechos probados, lo que exigiría en primer lugar una nueva valoración de la prueba para lo que carece de facultades la Sala; puesto que en la argumentaciones jurídicas que el Ministerio Fiscal utiliza en el recurso se añaden datos de hecho, como es la circunstancia de que en el como en el momento de llegar al acuerdo con la denunciante los acusados "sabían que la obra no iba a realizarse (...) a la vista de la situación económica que presentaba en aquel momento y que les obligó inmediatamente a cerrar las dos tiendas que tenían abiertas al público". Antes al contrario el Juez en la sentencia subraya que no han sido probadas las circunstancias relativas al cierre del negocio, puesto que dice que no hay ninguna diligencia tendente a conocer el propietario del local, para que pudiera informar acerca de la situación de pago, cuándo cerró o qué consumos pudieron generarse; a ello añade la falta de convicción que le producen las declaraciones de la denunciante relativas a los aspectos periféricos de la firma del contrato, y que ésta no trató directamente con ninguno de los acusados, sino con una empleada de la tienda. Continúa razonando la sentencia que no hay prueba del conocimiento de los acusados sobre el cobro o del cierre inmediato del negocio; concluyendo de ello que no existió estafa, lo que no se impugna por el Ministerio Fiscal, ni tampoco apropiación indebida.

SEGUNDO.- Con independencia de lo anterior, y aún considerando que el Ministerio Fiscal, sin modificar los hechos declarados probados, pudo querer denunciar exclusivamente una interpretación errónea del tipo del artículo 252 del CP , basada fundamentalmente en que los acusados reconocieron haber recibido el dinero y no haberlo devuelto; hay que partir primero que la solicitud de la revocación de una sentencia absolutoria en la instancia, hace imprescindible según la STC 184/2.009 para respetar el conjunto de garantías de los acusados, la celebración de vista, para permitir al acusado apelado efectuar alegaciones en su defensa lo que no se ha solicitado por el Ministerio Fiscal. Pero en el presente supuesto, y de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigidos para que se produzca el delito de apropiación indebida que aparece ratificada en la reciente Sentencia del TS de 18 de Mayo de 2.010 , que establece: " El delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliado a "valores" o "activos patrimoniales";b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero; c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo y sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno( SS 24 de febrero y 6 de febrero de 2006 )," no se produce, como razona el Juez de instancia, los elementos esenciales del tipo penal puesto que los acusados no recibieron el dinero con la obligación de devolverlo o utilizarlo con una determinada finalidad, sino que se entregó para la realización de una obra que nunca llegó a realizarse, sin que conste en ningún momento que cuando lo recibieron los acusados tuvieran conocimiento y voluntad de no llevar a cabo la obra, lo que en cualquier caso sería constitutivo de estafa y no de apropiación indebida; tratándose en definitiva de un incumplimiento civil de una obligación que carece del encaje penal pretendido por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia y por lo expuesto procede la desestimación del Recurso de Apelación formulado.

TERCERO.- En lo que respecta a las costas de ésta alzada, dado el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que los anteriores argumentos conducen, procede su declaración de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 294/2010 de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 121/2009 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme por ministerio de la Ley, no admitiendo recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.