Sentencia Penal Nº 717/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 409/2010 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 409-10 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 595-09

JUZGADO DE LO PENAL nº 22 de BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 717/2011

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

D.ª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a uno de septiembre de dos mil once

VISTO , en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 409-10 F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 595-09 procedente del Juzgado de lo Penal 22 de Barceloba seguido por delito de lesiones en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena ( medida cautelar) contra Apolonio Y María Rosa ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Apolonio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25.05.2010 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a D. Apolonio como autor responsable de una falta de lesiones del art 617 CP ya definida con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad agravante de reincidencia a la pena de diez días de localización permanente así como a que indemnice a Dª María Rosa en la cantidad de 28,65 euros. Se establece la siguiente medida de protección: prohibición de comunicación respecto de María Rosa así como medida de alejamiento consistente consistente en que Apolonio no pueda acercarse a María Rosa a una distancia inferior a miil metros ambas por un período de seis meses . Deberá ser de abono el tiempo establecido como medida en fase de instrucción.. Habiendo transcurrido ya tales seis meses como medida en fase de instrucción procede dejar sin efecto la misma por cumplimiento de tal pena mediante testimonio de esta resolución que se unirá a la pieza separada de medida cautelar.

En atención a lo expuesto debo condenar y condena D. Apolonio como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida de alejamiento fijada en Sentencia ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad , agravante de reincidencia a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Se sustituye la pena de prisión por expulsión del territorio estatal por tiiempo de diez años.

Se impone a Apolonio la mitad de las costas del procedimiento , incluidas las de la acusación particular María Rosa .

En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a D. María Rosa como autor responsable de una falta de lesiones del art 617 CP ya definida sin la con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de seís días de localización permanente, así como a que indemnice a D. Apolonio en la cantidad de 85,95 euros.

Se impone a María Rosa la mitad de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular Apolonio "

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SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por el Ministerio Fiscal, y por la representación procesal de Apolonio recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO , siendo Ponente la Iltma.Sra. D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene recordar que ha sido criterio doctrina pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre 1983 .Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por .inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO. - En el presente caso se invoca por el Ministerio Fiscal infracción del precepto legal, en concreto el art. 617 CP considerando que en la declaración de hechos probados, se recoge que el acusado propinó a su compañera sentimental un puñetazo en la boca y como consecuencia de ello ésta sufrió una contusión en labio inferior que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, por lo que deviene de aplicación el art 153 CP a tenor de la violencia ejercida por el acusado que conlleva un plus de antijuricidad que hace inviable la condena por una simple falta, terminando suplicando que con apreciación de la agravante de reincidencia se condene al acusado a la pena de un año de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , que conforme a lo que prevé el art 89 CP , la pena de prisión habrá de ser sustituida por la de expulsión del territorio español y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y prohibición de aproximación a la víctima, María Rosa , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 1000 metros y prohibición de comunicación con la misma por tiempo de 5 años.

Por su parte la representación procesal del Sr, Apolonio fundamenta su recurso en que se le absuelva del delito de quebrantamiento por el que también ha resultado condenado , atendido que ambos han aceptado la reanudación de la convivencia.

TERCERO. - El Juez a quo tras la prueba practicada extrajo como conclusión que el día " sobre las 18;30 horas del día 8 de marzo de 2009, Apolonio y María Rosa se hallaban en la vía pública concretamente en el portal del domicilio de María Rosa , sito en la CALLE000 n NUM000 de L'Hospitalet de LLgat. Allí se inició una discusión entre ellos y en el transcurso de la misma, Apolonio le propinó un puñetazo en la boca. Cono consecuencia de la agresión , María Rosa sufrió lesiones consistentes en conclusión en el labio inferior Estas lesiones tardaron en curar 1 día. Solo requirieron una primera asistencia médica, sin tratamiento médico ni quirúrgico, María Rosa reclama. En el trasnscurso de la referidad discusión María Rosa mordió en un dedo a Apolonio ., causándole una lesión consistente en erosión de tres milímietros en región interfalángica proximal del segundo dedo de la mano derecha, compatibles con primera asistencia y de la que sanó en tres días no inpeditivos. Apolonio rreclama por tal lesión"

"En fecha 10 de marzo de 2009 se dictó por el Juzgado nº 1 de Violencia sobre la Mujer de L'Hospiitalet Auto por el que se prohibia a Apolonio la entrada en la ciudad de L'Hospitalert de LLobregat por ser en esta ciudad donde tiene su domicilio María Rosa "

CUARTO .- Pues bien debiéndose partir de tal declaración de hechos probados al haber sido admitidos por las partes implicadas en el procedimiento; se trata de dilucidar en el presente recurso si la calificación jurídica de la sentencia se ha de respetar o por el contrario se ha de acoger el criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en su recurso.

Para culminar el delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153. del C.P . basta con que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio de un miembro de la familia sobre el otro comprendiéndose, evidentemente, dentro del delito "la primera vez" que el hombre agreda a la mujer que sea o haya sido su esposa o compañera sentimental ( párrafo primero del precepto) , o en su caso la mujer al hombre ( párrafo segundo)

Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta de lesiones ) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar o de la pareja en un espacio regido por la dominación de uno sobre otro; que no supone calificar automática e inexorablemente todo lo que antes era falta como delito, dado que podrían darse situaciones (distintas a la enjuiciada), como las de pelea física en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por uno de ellos en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153,2 del C.P . por resultar contraria a la voluntad del Legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

Ahora bien, eso significa que, para que proceda la aplicación del artículo 153 del Código Penal , debe existir esa situación de abuso de poder, desigualdad y/o dominación, aunque sea de forma puntual , en el episodio de que se trate entre autor y víctima, una relación que no debe ser expresamente acreditada por las acusaciones, sino que la misma se presupone cuando la acción típica tiene lugar entre ambos sujetos activo y pasivo respectivamente, siendo posible excluir la aplicación de este tipo penal, y acudir en consecuencia a otro tipo de calificación más benévola únicamente en aquellos casos como ya se apuntaba que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato, agresiones, coacciones, insultos o amenazas mutuos entre los dos sujetos, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación, trasladando la conducta de las previsiones específicas del artículo 153 a otra ubicación, que en el presente caso lo sería la falta del artículo 617.1 del Código Penal .

En el presente caso el juzgador de instancia considera acreditado no solo que el hombre agredió a la mujer sino que ambos acusados se enzarzaron en una discusión seguida de agresiones con golpes mutuos, a consecuencia de lo cual ambos sufrieron lesiones , sin que en definitiva se acredite la vulneración del bien jurídico protegido puesto que en ningún caso se prueba sometimiento alguno ni atentado a un núcleo familiar

En efecto, en relación con casos, como el que nos ocupa, en el que se ha producido una agresión en que ambos contendientes se han atacado de forma mutua, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 que "Por agresión debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93, "constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes".

En concreto " en los casos de riña mutuamente aceptada numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa ( SSTS, 214/2001 de 16.2 , 77/2000 de 29.1 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión, aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar "la génesis de la agresión y de determinar si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite "que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" ( SSTS. 1265/93 de 22.5 , 312/2001 de 1.3 , 399/2003 de 13.3 ) y a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba, produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes"

De donde se sigue que en el presente caso, en el que, a través de las lesions acreditados en ambas partes, se infiere que no se limitó una de ellas a repeler el ataque del contrario , sino que ambos intervinieron activamente atacándose, al no apreciarse en las conclusiones del juzgador error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas, los hechos tienen pleno encaje en la falta del art .617. CP al no haber quedado acreditado el plus de antijuricidad que exige el art .153 CP y el recurso del Ministerio Fiscal ha de sucumbir.

CUARTO.- Finalmente igual suerte desestimatoría ha de correr el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Apolonio , puesto que el consentimiento de la persona protegida es indiferente para la culminación del delito quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación, de suerre que las discrepancias doctrinales que surgieron al respecto han sido disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

De donde se sigue que , acreditado el conocimiento de la medida de prohibición de acercamiento y comunicación y acreditado el incumplimiento voluntario se colman las exigencias del tipo, debiendo en otro caso el acusado demostrar, por ejemplo, la concurrencia de una causa de justificación, o de exclusión de la culpabilidad, concurrencia de error, caso fortuito, fuerza mayor, etc, o incluso que nos podamos encontrar ante un supuesto de delito provocado.

En estas condiciones debe concluirse ha de respetarse íntegramente la sentencia de instancia debiendo sucumbir sendos recursos.

QUINTO. - A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., y al no estimarse mala fe o temeridad en el recurrente, procede declarar de oficio las costas devengadas en alzada.

VISTOS los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación .

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 02.01.09 por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa en el procedimiento nº 603/08 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.