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30/03/2015
Sentencia Penal 717/2014 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 426/2014 de 29 de enero del 2015
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Enero de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 717/2014
Núm. Cendoj: 28079120012015100108
Núm. Ecli: ES:TS:2015:818
Núm. Roj: STS 818/2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por
Antecedentes
El Ministerio Fiscal:
PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 381.1 y del art. 617.1 del Código Penal .
SEGUNDO.- Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con los arts. 20.2 y 21.2 del Código Penal en los delitos de homicidio intentados.
La representación de Jose Pedro :
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española .
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española por vulneración del principio acusatorio. Señala que el acusado no fue acusado por delito de conducción temeraria del art. 381.1 del Código Penal .
TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 381.1 del Código Penal .
CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la motivación de la sentencia respecto al delito del art. 381.1 del Código Penal .
QUINTO.- Se renuncia.
SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española .
SÉPTIMO A DÉCIMO.- Se renuncian-
DÉCIMO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, del número 4 del art. 851 de la LECRim ., en relación con el art. 733 de la LECr .
NOVENO A DÉCIMO QUINTO.- Se renuncian.
DÉCIMO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECr ..
La representación de la acusación particular de Juan Francisco :
PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación del art. 138 del Código Penal en relación con el art. 16 y 62 del mismo
Fundamentos
La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas, otro de conducción temeraria con manifiesto desprecio para la vida, y como autor de cuatro faltas de lesiones, siendo absuelto, aunque no lo recoge la sentencia impugnada de forma expresa, de cuatro delitos de homicidio en tentativa que las acusaciones imputaron en el juicio oral. En síntesis, se declara probado que el acusado se encontraba en compañía de sus amigos en la zona del Puerto Olímpico de Barcelona. Que discutieron en el interior del vehículo para regresar a sus casas porque 'el acusado estuviera muy molesto con sus acompañantes por haberle dejado solo', en una discusión que mantuvo con otros jóvenes; sus acompañantes le increparon llamándole 'maricona', circunstancia que incrementó su enfado. Sacó el vehículo del aparcamiento, se introdujo en un espacio excluido a la circulación y encaró una recta de treinta metros que no tenía otra salida que el mar, 'engranó la segunda velocidad y pisó el acelerador a fondo, desoyendo las voces de alguno de sus acompañantes que le instaban a que frenase manteniendo el rumbo y la aceleración hasta caer al vacío y al mar inmediato'. Se añade que el acusado, una vez precipitado al mar logró salir del vehículo por la ventanilla que había dejado abierta. Narra que los demás ocupantes del vehículo también lograron a salir, con las lesiones que se describen, y que le fue practicada la prueba de alcoholemia dando resultado positivo a la impregnación alcohólica.
La fundamentación de la sentencia expresa la convicción sobre los hechos probados, con base en las declaraciones de los testigos presenciales del hecho, quienes narraron haber visto la maniobra, el acelerón realizado para precipitarse al mar, lo que fue testificado también por un vigilante de seguridad. Por el testimonio de un policía que intervino en el rescate del vehículo, el tribunal declara que el vehículo se precipitó con la marcha segunda engranada. Los ocupantes del coche corroboran el hecho en declaraciones del sumario ratificadas parcialmente en el juicio oral. La pericial sobre la alcoholemia y las testificales evidencian la ingesta alcohólica y la forma de suceder los hechos resulta, como hemos dicho, de la testifical oída y la valorada del sumario. El acusado ha mantenido, por el contrario, que sufrió un error, lo que se compagina mal con las testificales oídas en el plenario y la resultancia de la prueba.
Fundamenta la sentencia la subsunción de los hechos en el delito de conducción temeraria del art. 381.1 Cp y no en los delitos de homicidio, desde una consideración discutible y que es discutida en las impugnaciones de las acusaciones. Afirma la existencia del dolo en la realización del hecho que reviste la modalidad de eventual. En este sentido, expresa en la motivación que 'circulando en la forma en que lo hizo el vehículo de autos, incluso al ciudadano con menos luces se le representa unos riesgos tan clamorosos para la vida de todos los ocupantes del vehículo...'. El núcleo central de la argumentación de la sentencia de instancia es la que se emplea para fundamentar la subsunción, desechando la tipicidad del hecho en los delitos de homicidio intentado, y asume la calificación en el delito de conducción temeraria del art. 381 del Código penal . Sin citar la STS 1019/2010 de 2 de noviembre reproduce una parte de su argumentación para afirmar que el delito del art. 381 del Código penal , 'es concebido en la doctrina como tentativa de homicidio con dolo eventual, al estimarse que el 'manifiesto desprecio' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado'. De ahí, concluye la sentencia impugnada, que 'el legislador ha optado por una solución tipificadora unitaria de todas aquellas conductas arriesgadas en el ámbito de la circulación de vehículos que pongan en concreto peligro la vida e integridad física de otro de tal forma que la totalidad de los riesgos generados, independientemente del número de personas que hayan sido expuestas a riesgo, encuentran una retribución penológica única a partir de las consecuencias sancionadoras previstas en el precepto penal indicado, el art. 381.1 del Código penal ...'.
El tribunal de instancia afirma, por lo tanto, el actuar doloso pero, sostiene, no obstante, que sólo podrá acogerse la calificación en el delito de resultado intentado 'si dispusiéramos de elementos probatorios bastantes para elaborar una inferencia segura sobre la presencia en el conductor de un ánimo o propósito directo de matar a sus acompañantes...'. No existiendo este dolo directo, y concurrente un dolo eventual, la conducta no se subsume en el art. 138 Cp , sino en el delito de peligro, art. 381 Cp ., como 'solución tipificadora unitaria'. Esta argumentación es objeto de impugnación que analizaremos cuando estudiemos las impugnaciones de las acusaciones.
En definitiva, el tribunal de instancia tiene en cuenta en su argumentación para absolver de los delitos intentados de homicidio y condenar por el de peligro del art. 381 Cp , dos consideraciones: la proporcionalidad de la pena correspondiente al hecho que, en este caso, la consecuencia se agrava al ser cuatro los sujetos pasivos; y, además, que el art. 381 Cp contempla los hechos de la circulación generadores de peligros concretos a la vida e integridad con independencia de los resultados, 'una solución tipificadora unitaria de todas aquellas conductas arriesgadas desplegadas en el ámbito de la circulación', de manera que se subsumen en el tipo de peligro los hechos generadores de un peligro cometidos por medio de un vehículo mediando dolo eventual, en tanto que se subsumen en el delito de resultado doloso cuando el dolo sea directo.
El dolo admite diversas modalidades. Sin embargo no hay un dolo de primer orden, el dolo directo, y otros de menor intensidad, el de consecuencias necesarias o el eventual. Se trata de distintas modalidades para explicar la misma forma de tipicidad subjetiva.
Conviene recordar en este momento argumentativo nuestra doctrina sobre el dolo, recogida en la STS 772/2004, de 16 de junio , reiterada en jurisprudencia posterior, como las SSTS 890/2010, de 8 de octubre , o la 546/2012, de 25 de junio ,:
El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Desde esta perspectiva resulta patente que el hecho de dirigir el vehículo, a gran velocidad, por un espacio excluido a la circulación, sin ningún obstáculo que impida la caída al mar, evidencia el conocimiento de la situación generadora de un peligro concreto para la vida y desde ese conocimiento del peligro generado se ha actuado. El acusado conoce el peligro, se representa el elevado riesgo para la vida y continúa en la conducta pese a los gritos de sus acompañantes que le instaban a que frenase 'manteniendo el rumbo y la aceleración hasta caer al vacío y al mar inmediato'. Así lo expresa la sentencia impugnada: 'incluso el ciudadano con menos luces se le representa unos riesgos tan clamorosos para la vida'.
Como dijimos en la STS 294/2012, de 26 de abril : la configuración de la tipicidad dolosa,
En similares términos, la STS 418/2014, de 21 de mayo , al señalar que
Las acusaciones, pública y la particular, denuncian la indebida aplicación de los arts. 381 y 617 del Código penal y la inaplicación de los arts. 138, 16 y 62 del Código penal , calificando el hecho de cuatro delitos intentados de homicidio.
La vía de impugnación de la que parten los recurrentes es el error de derecho, por lo tanto, desde el respeto al hecho probado no instan su modificación, al entender que es reflejo de la prueba practicada en el juicio oral. El error del tribunal lo achacan a la subsunción. Entienden que es errónea la calificación de los hechos en el delito de peligro del art. 381 Cp . aplicado, siendo la correcta, y así lo postulan en el recurso, la del delito de homicidio intentado, tantos como personas fueron sujetos pasivos de la conducta del acusado. Destacan del hecho probado que el acusado aceleró, tenía metida la segunda marcha hacia un lugar en el que no había obstáculo alguno hasta precipitarse al mar; que el acusado se encontraba molesto con sus amigos, a los que reprochó que le hubieran dejado sólo en una reyerta con otros individuos y que uno de los ocupantes le llamara 'maricona'; además, que tuviera la ventanilla abierta predispuesta para salir del vehículo y para procurar su rápido hundimiento.
Con carácter previo a la resolución del recurso hemos de abordar la viabilidad de la impugnación, pues en la misma las acusaciones pretenden una condena por un título de condena de mayor gravedad que la contenida en la sentencia impugnada. Para ello seguimos la STS 156/2014 , que analizó la viabilidad del recurso de casación frente a una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera contrario al Convenio que interpreta la alteración de los hechos realizados por un tribunal que no ha percibido la prueba practicada, por lesionar el derecho a la presunción de inocencia y a la defensa, consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y nuestra Constitución.
Asumiendo la anterior exigencia constatamos que la pretensión de los recurrentes no es una modificación del hecho probado, ni una revaloración de la prueba sino una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos. En la Sentencia anteriormente citada, dijimos también que
En la presente casación también hay que referirse a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Naranjo Acevedo, de 22 de febrero de 2013 , que consideró ajustado al Convenio la modificación de la subsunción, en los términos que interesa el Ministerio público y la acusación particular, cuando el 'tribunal de revisión se ha limitado a interpretar de forma diferente la noción de dolo eventual', en la que el Tribunal de la revisión no se pronuncia sobre un elemento subjetivo propio del delito sino sobre la definición jurídica del delito. La pretensión de los recurrentes no versa sobre una cuestión fáctica, sino jurídica y esta puede ser objeto de revisión sin afectar al derecho de defensa, que es respetado.
Resuelto lo anterior analizamos la impugnación. Los recurrentes cuestionan la subsunción del hecho en el delito contra la seguridad colectiva, precisamente porque el hecho probado no refiere esa afectación: se atentó contra la vida de los ocupantes del vehículo generando una situación de peligro, representada y asumida, en la causación del resultado.
El motivo será estimado. El tipo penal de la conducción temeraria del art. 381.1 Cp ., conducción con temeridad manifiesta poniendo en peligro concreto la vida y con manifiesto desprecio a la vida , requiere que el autor conduzca temerariamente, esto es, con inobservancia absoluta de las reglas de tráfico elementales, debiendo ser manifiesta, esto es, patente para terceros; como consecuencia de esta conducta se ha de poner en concreto peligro la vida de terceras personas; peligro concreto de personas indeterminadas pues se trata de un delito contra la seguridad del tráfico. Destacamos los elementos esenciales en la configuración del delito: acto de conducción por vía pública; conducción temeraria; afectación de la seguridad colectiva; y concreta puesta en peligro de la vida de terceras personas.
La jurisprudencia existente sobre este delito es, ciertamente, escasa, porque la competencia se residencia en los Juzgados de lo penal, sin acceso a la casación. No obstante en algún pronunciamiento de esta Sala hemos destacado sus elementos principales (STS 363 /2014 de 5 de mayo ):
a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, y
b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo. Si lo sería en la modalidad prevista en el párrafo 2 del art. 381 Cp ..
c) Además, el manifiesto desprecio por la vida de los demás.
El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el hecho probado.
Finalmente recordar que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia de otros móviles, como el de huir de la persecución de la policía. ( SSTS de 29 de Noviembre de 2001 ; 561/2002 de 1 de Abril ; 1039/2001 de 29 de Mayo ó 1464/2005 ).
Nos interesa destacar, por la importancia para el caso de esta casación, el elemento del peligro para terceros usuarios de la vía pública, lo que no es sino consecuencia del requisito del acto de la circulación. Aunque el delito sea de peligro concreto, los destinatarios de la acción peligrosa son terceros indeterminados para el autor del hecho delictivo, pues la acción no va dirigida sólo contra los ocupantes del vehículo, sino que se dirige a poner en peligro una circulación de por sí peligrosa y fuertemente normativizada en su regulación. De esta manera, si la conducta se dirige contra personas determinadas a las que se quiere poner en peligro, asumiendo la materialización del riesgo en un resultado concreto, que se persigue o que una vez advertido se continua en la agresión al bien jurídico, la conducta no puede ser subsumida en el delito contra la seguridad del tráfico, sino en el de resultado, al atentarse contra la vida y la indemnidad de las personas concretas y determinadas, contra las que se dirige concretamente en el delito de homicidio.
Llegados a este punto procedemos a destacar las diferencias entre ambos tipos penales, el de peligro, conducción temeraria con desprecio a la vida, art.381.1 Cp ., y el de resultado, homicidio en el caso, intentado, arts. 138, en relación con el 16 del Cp ...
En primer lugar, el requisito de acto de conducción como elemento del tipo penal del art. 381Cp . En su virtud, el autor debe utilizar el vehículo para un acto de circulación, utilizando una vía pública por regla general, si bien la conducta puede realizarse sobre vías que no tengan esa consideración. Lo relevante es la existencia de un acto de circulación. En el caso de nuestra casación, el autor no realiza propiamente un acto de conducción en el sentido antedicho, no pretende un traslado entre dos lugares. La acción se desarrolla en un espacio excluido de la circulación y el autor no realiza una conducta que se enmarca en la circulación, como acción de enlazar dos localizaciones, sino que quiere precipitar el coche al mar, no conducir a través de una vía pública reservada a la circulación de vehículos a motor. El acto de circulación aparece excluido en el hecho.
En segundo lugar, desde la perspectiva del bien jurídico hemos de proceder a la concreción del bien jurídico objeto de la agresión, si la vida o las condiciones de seguridad del tráfico. En el primer caso, si el autor realiza su acción contra personas concretas y determinadas sobre las que actúa, la tipificación se materializa en el delito contra la vida; si por el contrario, la acción va dirigida a atentar contra las condiciones de seguridad del tráfico, lo que supone un peligro para terceros usuarios de la vía pública en la que se conduce de forma temeraria, la subsunción procederá en el delito contra la seguridad del tráfico, en distintas modalidades típicas en función de la concrección del peligro. En el caso, el autor no compromete la seguridad del tráfico, sino la vida de sus amigos con los que está enfadado y realiza una conducta consistente en precipitar el vehículo al mar. No hay afectación de la seguridad del tráfico.
En tercer término, abordaremos la tipicidad subjetiva. En precedentes jurisprudenciales hemos declarado que 'Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo ( STS 561/2002, de 1 de abril ).
En el caso de nuestra casación, el autor realiza una conducta respecto de la que conoce el peligro que para la vida de sus acompañantes produce, utilizando el vehículo como instrumento de agresión a los bienes jurídicos tutelados. Así, el relato fáctico refiere un supuesto de utilización del vehículo a motor como instrumento hábil para producir un resultado de muerte de los ocupantes del vehículo. Se declara probado que el acusado dirigió el vehículo, con un fuerte acelerón, hacia el mar, precipitándose, al tiempo que había abierto su ventana lo que propiciaba su escapatoria, de una parte, y la inmersión del vehículo, de otra. El autor realizó el tipo penal del delito de resultado, homicidio del art. 138 Cp . El actuar declarado probado no fue un acto de conducción, un acto de tráfico, pues no se realizaba un traslado por vía pública dispuesta para ello, sino que el vehículo es empleado como instrumento de agresión en la creación del peligro; el autor no pone en peligro la vida o integridad de personas indeterminadas, típico de un delito contra la seguridad del tráfico, sino de las concretas personas a las que quiere atentar; por último el autor se representa el peligro, lo conocía y aceptó en los términos que hemos dejado expuestos.
En consecuencia, procede estimar la impugnación de las acusaciones y subsumir los hechos en los delitos intentados de homicidio, tantos como resultados intentados.
Señalado lo anterior, por lo tanto la subsunción de la conducta en los delitos de homicidio, procede analizar el régimen de concurrencia de los delitos de homicidio, concurso real o ideal.
La cuestión, como desarrollaremos a continuación, ha dado lugar a una larga discusión doctrinal y jurisprudencial. Anticipamos lo que será una conclusión: el problema de fondo es un problema de proporcionalidad de la pena, pues la solución a la pluralidad de delitos causales a una única acción, de acuerdo a la previsión de concurso ideal del art. 77 Cp . que,
Por otra parte, el ejemplo, elaborado por la doctrina, del padre que decide matar a sus hijos y se plantea dos modalidades de conducta, matarlos uno a uno arrojándolos por un precipicio, o precipitar por el mismo precipicio un vehículo con los hijos en su interior, sitúa la discusión en un clarificador escenario en el que la misma conducta, matar a los hijos, tiene una distinta penalidad según se opte por las reglas del concurso real o ideal.
Es necesario realizar la interpretación de la norma para determinar el tipo de concurso aplicable a los supuestos de acción única causante de varios resultados, reales o potenciales.
Expondremos las soluciones propuestas y la opción de esta Sala tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del pasado 20 de enero de 2015, al que se acudió para unificar criterios de interpretación.
De acuerdo a la jurisprudencia clásica, los tipos penales aplicados en el caso de nuestra casación, los homicidios, describen conductas que incorporan un resultado, real o potencial. Para dilucidar el régimen concursal ha de tenerse en cuenta, no sólo la 'acción' de matar, sino el 'hecho' de matar, expresión última que incorpora en su comprensión no sólo la acción desarrollada, también el resultado producido o pretendido, pues si el término 'acción', indica una conducta, el de 'hecho', aglutina la conducta realizada y el resultado producido. Cuando la acción realizada causa varios resultados estamos en presencia no de una única acción de matar, una acción homicida, sino de tantos hechos como víctimas, o potenciales víctimas, de tantos hechos punibles como sujetos pasivos, pues sobre cada uno de ellos se desarrolla la acción y ésta no tiene la misma antijuridicidad y culpabilidad cuando la acción se desarrolla contra una o contra varias víctimas.
En similares términos la STS 1837/2001, de 19 de octubre : 'Cuando se trata de un homicidio, lo que se tiene en cuenta a los efectos del art. 77 no sería tanto la acción de matar sino el hecho de matar que comprende la acción y el resultado. Si los resultados son varios homicidios directamente queridos por el sujeto (consumados o intentados) con dolo directo, estamos en presencia de tantos hechos punibles como sujetos pasivos, tanto desde el punto de vista de la antijuricidad, como el de la culpabilidad'. También, la STS 122/2010, de 25 de febrero , dice que: 'matar a varias personas, aunque se produce a través de una sola acción, implica diversos injustos típicos de la misma naturaleza en concurso real'. La STS 365/2013, de 20 de marzo , aun admitiendo la existencia de un debate sobre la cuestión, concluye afirmando que 'unidad de hecho no es lo mismo que unidad de acción. Los tipos penales describen no solo conductas sino también resultados. El hecho de matar comprende acción y resultado y no solo acción. En el delito de homicidio 'hecho' en sentido penal viene constituido por la muerte de una persona, no por la acción que ocasiona esa muerte'. Una última cita jurisprudencial, la 418/2014, de 21 de mayo, de forma más categórica, concluye 'en los delitos dolosos hay tantos hechos como resultados en las personas víctimas y, en consecuencia, habrá tantos delitos de homicidio o asesinatos, consumados o tentativa, cuantas fuesen los lesionados'.
Esta ha sido la posición de la jurisprudencia. Para ello ha acudido a distintos argumentos. En primer lugar, una interpretación apoyada en la expresión 'hecho' del art. 77 Cp , en los términos expuestos anteriormente, para excluir del concurso ideal a los supuestos de concurrencia de una pluralidad de resultados que dan lugar a una pluralidad de delitos homogéneos. También del propio art. 77 Cp . resulta que la norma penológica que prevé se refiere a la concurrencia de delitos penados con distinta pena, lo que parece excluir los supuestos de concurrencia de delitos homogéneos. Un último argumento, también empleado para fundamentar esta dirección jurisprudencial, se refiere a la distinta intensidad, energía criminal, preparación del resultado, de la conducta dirigida a la causación de un único resultado de la que persigue una pluralidad de resultados, queridos o previstos y asumidos. Esa distinta conducta merece una distinta consecuencia, pues el autor que acepta varios resultados incorpora mayor intensidad en su acción, mayor carga de energía criminal, para conseguir la pluralidad de resultados que pretende, o se representa y asume.
La cuestión, no obstante, no es pacífica. Conocidos son las divergencias que gran parte de la doctrina penal mantiene frente a esta posición de la jurisprudencia. Incluso nuestra jurisprudencia se ha hecho eco de la dificultad de la cuestión. En algunos pronunciamientos se ha mantenido que la concurrencia de delitos homogéneos, derivados de una única acción, ha de ser regulada por la norma del concurso ideal. Así la STS de 23 de abril de 1992 , (Sentencia de la Colza), afirma 'partiendo del carácter personal de lo ilícito es evidente que la pena se dirige contra la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los delitos dolosos se considera que la unidad o pluralidad de hechos dependa de los resultados producidos pues el delito es acción, es decir, una modificación en el mundo exterior reconducible a un querer humano. Es indudable que si sólo las acciones puedan infringir una norma, de infracciones de la norma dependerá el número de acciones...'. En un sentido similar, la STS 357/2002, de 4 de marzo . En esta construcción el resultado, realizado o previsto, apenas tiene relevancia en la conformación de la pena.
En otros pronunciamientos jurisprudenciales se ha argumentado sobre una distinta solución en el régimen en concurrencia, real o ideal, apoyada en la distinta modalidad del tipo subjetivo doloso, dependiendo si es directo o eventual. Así, la STS 861/97, de 11 de junio indica 'si el sujeto pretende alcanzar con su acción la titularidad de los resultados producidos (dolo directo) y dichos resultados constituyen la lesión de otros bienes jurídicos protegidos, habría que concluir que estamos en presencia de varios 'hechos' punibles en concurso real. Cuando la voluntad del sujeto afecta directa y fundamentalmente a la acción, mas no al resultado previsto pero no directamente perseguido (dolo eventual), estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existiría unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso'. En un sentido idéntico, la STS 187/1998, de 11 de febrero .
En este contexto de dispersión jurisprudencial, la función atribuida a un tribunal de casación, básicamente la de propiciar la unificación interpretativa en aras a asegurar los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley, llevó a la Sala encargada de la decisión a instar del Pleno de la Sala II un pronunciamiento de unificación.
El pasado día 20 de enero de 2015, el Pleno no jurisdiccional de la Sala adoptó el siguiente acuerdo:
En el Acuerdo trascrito se reitera la que ha sido la jurisprudencia clásica de esta Sala sobre el régimen de concurrencia de los delitos con pluralidades de resultados que afectan al mismo bien jurídico, causales a una única acción.
No es objeto del Acuerdo de unificación los supuestos sobre los que no existe una divergencia jurisprudencial. Así, los supuestos de una unidad natural de acción, que permite aglutinar la pluralidad de resultados sobre un bien jurídico de titularidad única; la concurrencia de una pluralidad de resultados heterogéneos causados por una acción, o de una pluralidad de resultados cometidos por imprudencia. Cuando la acción dolosa se subsume en varios tipos penales (concurso ideal heterogéneo), la subsunción en el art. 77 Cp , es clara y uniforme en su interpretación. También los supuestos que se encuadran en la unidad natural de acción que absorbe los plurales resultados que afectan a un único titular del bien jurídico. Por último, tampoco afecta el Acuerdo a los supuestos de una única acción imprudente causante de varios resultados subsumibles en la misma norma penal, que da lugar a un único delito, o en varias normas penales, en cuyo caso la concurrencia se rige por las normas del concurso ideal, pues única es la infracción de la norma objetiva de cuidado.
El Acuerdo se refiere por lo tanto a los supuestos en los que concurre una unidad natural de acción, realizada dolosamente, de la que resultan varios resultados lesivos, de titularidad distinta, que sean subsumibles en la misma ley penal. En otras palabras, los concursos ideales homogéneos, haciendo especial salvedad de las reglas específicas de concurrencia, como la del art. 382 Cp .
En estos supuestos el criterio acordado resuelve la concurrencia bajo las reglas del concurso real, atendiendo a los criterios antedichos al exponer la posición jurisprudencial. El 'hecho' de matar al que se refiere el art. 77 para aplicar el concurso ideal comprende acción y resultado, por lo que existen tantos delitos como titulares de los bienes ofendidos. En el caso de concurrencia de varios 'hechos', se aplica el régimen previsto en los artículos 73 y 76 del Código penal , concurso real y expresamente excluido el régimen del concurso ideal del art. 77 Cp . Régimen, por otra parte, no previsto para los supuestos de homogeneidad delictiva, al expresar la regla penológica en referencia al delito más grave, supuesto que no se produce en los delitos que se subsumen en la misma norma penal.
Dijimos anteriormente que en el fondo latía un problema de proporcionalidad de la pena pues el régimen del concurso ideal,
La solución del art. 77 Cp . para los supuestos de unidad de acción causales a varios resultados homogéneos no acierta a explicar el porqué de un tratamiento punitivo beneficioso hasta el punto de no prever pena para los plurales resultados, pues el concurso ideal solo prevé la pena correspondiente al delito en su mitad superior, como si concurriera una circunstancia de agravación, dejando, sin consecuencia jurídica, los plurales resultados y éstos siempre han sido tenidos en cuenta por el legislador para conformar la penalidad. La necesaria proporcionalidad no se respeta imponiendo la pena prevista por un solo hecho. Y, realmente, no es lo mismo realizar una acción dirigida a la causación de uno o de varios resultados típicos. Esa actuación con conocimiento, o previsión, de la causación de varios resultados típicos merece una distinta consecuencia jurídica superior a la correspondiente a un único resultado. La solución viene dada por la regla concursal de los arts. 73 y 76 Cp , las penas correspondientes a tantos delitos como hechos cometidos. La limitación en la penalidad viene proporcionada por el sistema de acumulación del art. 76 Cp ., el triplo de la máxima y las limitaciones de duración máxima de las penas privativas de libertad.
Resuelto lo anterior, el Acuerdo no hace distinción entre las modalidades de dolo que pueden concurrir en el hecho, dolo directo, de consecuencias necesarias o eventual.
Ya nos hemos referido en esta Sentencia a las modalidades de dolo y su diferencia. Como tales modalidades no varían la calificación de dolosa del tipo subjetivo y no alteran la consideración de dolosa de la conducta. No entenderlo así supondría abrir un portillo sin una base dogmática firme, una especie de categoría intermedia entre el dolo y la imprudencia que añadiría mayores dificultades de delimitación entre dolo y culpa y supondría tratar de solucionar problemas de proporcionalidad de la pena a través de la desnaturalización dogmática del dolo; máxime cuando en la mayoría de las ocasiones se afirma la existencia de un dolo eventual a supuestos de dolo directo en los que la motivación exigida se apoya en criterios de inferencia.
Los problemas de proporcionalidad han de ser resueltos con el empleo de las facultades de individualización, empleando las posibilidades que prevé el Código penal con las circunstancias de atenuación y las facultades de individualización.
Por último, y en lo que se refiere a la tentativa de los cuatro delitos de homicidio, debe ponderarse que nos hallamos ante unas tentativas acabadas y con un patente resultado tangible de peligro concreto para la vida de las cuatro víctimas, dado que el acusado dirigió el vehículo a notable velocidad hacia el bordillo del puerto, a las 5,45 horas de la madrugada de un día de noviembre, a sabiendas de que se precipitaba con él a los cuatro compañeros al fondo de las aguas del puerto en el interior del turismo.
Siendo así, no cabe duda de que ejecutó todos los actos integrantes de la acción homicida y que con su conducta generó un grave peligro concreto para la vida de los cuatro sujetos que acompañaban en el vehículo al acusado, peligro que finalmente, debido a la habilidad de los ocupantes, no se llegó a materializar en un resultado homicida, pero sí en peligros concretos tangibles para el bien jurídico que tutela el art. 138 Cp ..
Al hallarnos ante unas tentativas acabadas generadoras de un grave peligro concreto para la vida, ha de entenderse que concurre un concurso real del tipo previsto en los arts. 138 en relación con el art. 16.2 y 62, todos del Código penal .
Una hipotética situación en la que las potenciales víctimas no estuvieran expuestas a la concreción del elevado peligro del supuesto que analizamos en esta Sentencia, podría configurar una distinta solución concursal, pero no es el caso de esta casación.
El Ministerio fiscal denuncia en el segundo de los motivos la inaplicación al hecho probado de la atenuación por la embriaguez no habitual. Lo hace desde el respeto al hecho probado, que refiere que el acusado había estado en compañía de sus acompañantes ingiriendo bebidas alcohólicas y que tras los hechos se practicaron dos pruebas de alcoholemia reflejando una concentración de alcohol de 0.63 gramos por litro de sangre. El acusado es condenado por un delito de conducción de bebidas alcohólicas.
El motivo se estima. Desde el hecho probado resulta la ingesta alcohólica y la causalidad de esa ingesta en el devenir de los hechos.
La atenuación que surge de la pericial realizada alcanza en el caso una especial intensidad no tanto por la ingesta alcohólica, ya relevante, sino por la concurrencia de unas concausas que aparecen en el hecho probado y que hacen que la atenuación tenga una especial calificación. Así, el hecho probado recoge una ingesta alcohólica relevante que merece la atenuación en los delitos intentados y, además, se afirma que el acusado se encontraba muy enfadado en unas circunstancias, también relevantes, como la hora en que ocurren los hechos, que estuvieran toda la noche de fiesta y alternando en varios locales de ocio, con sus amigos a los que reprochó que le hubieran dejado solo en una reyerta con otras personas y, en lugar de atender esa queja y reproche, recibe un improperio de ellos, lo que incrementa su enfado, que se traduce, en un análisis conjunto, en una disminución de capacidades psíquicas potenciadas por la ingesta alcohólica y la noche en vela. Ello evidencia una reducción de la culpabilidad en el hecho que se traduce en la consideración de cualificación de la atenuación.
En consecuencia procede imponer una pena de 2 años y 6 meses de prisión por cada uno de los homicidios intentados al concurrir la atenuación por la embriaguez que se considera cualificada, ratificando el resto de la condena en lo referente a costas procesales y responsabilidad civil. La penalidad inpuesta por los cuatro delitos se ve afectada por la limitación derivada del sistema de acumulación jurídica del art. 76 Cp .
RECURSO DE Jose Pedro
El recurso de este recurrente es complejo en su comprensión. Mezcla impugnaciones por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y vulneración del principio acusatorio con otros en los que reitera, bajo distintas impugnaciones el núcleo de su disensión, la vulneración de ambos derechos a la inocencia y a las exigencias del principio acusatorio.
En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Para ello reproduce lo que ya expresó en el juicio oral, el despiste de su conducción derivado de la ingesta alcohólica y las condiciones climatólógicas concurrentes el día de los hechos.
De acuerdo con nuestra jurisprudencia, el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución Española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la comprobación.
Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente. El tribunal de instancia declara probados los hechos que refiere a partir de la testifical oída en el juicio, básicamente las declaraciones de los funcionarios de policía y de la vigilancia del puerto deportivo y las declaraciones de los ocupantes del vehículo vertidas en el sumario y en el juicio oral. Como tal prueba personal está sometida a la inmediación del tribunal que la percibe, desde su presencia en la práctica de la prueba, sin que en esa función valoradora, sujeta a la percepción directa de prueba, pueda ser sustituída por la defensa o por otro tribunal que no ha percibido. Como prueba personal esta sujeta a la valoración racional, conforme al art. 717 de la Ley procesal penal , lo que el tribunal realiza en la fundamentación de la sentencia.
El motivo, consecuentemente, se desestima.
En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a tutela judicial efectiva en su manifestación de vulneración del principio acusatorio, al haber sido condenado por un delito de conducción temeraria que no fue objeto de acusación.
El motivo se desestima. Las acusaciones calificaron los hechos por el delito intentado de homicidio y el tribunal considera que el legislador en el tipo penal del art. 381 Cp ., anticipa la protección del bien jurídico y unifica los distintos resultados que puedan producirse de una conducción temeraria. Además, entiende, que esa punición en el delito de riesgo constituye una respuesta penal más justa y proporcionada al desvalor de la conducta que enjuicia, razones que le llevan a una subsunción en un tipo penal de peligro que tiene prevista una consecuencia jurídica de menor gravedad que la que fue objeto de acusación.
No obstante, la estimación del recurso de las acusaciones deja sin contenido la de este recurrente analizamos su pretensión revisora en los términos que solicita.
Como dijimos en la STS 981/2013 de 23 de diciembre , la vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.
La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.
Desde la perspectiva expuesta comprobamos que el recurrente ha vertebrado con plenitud de garantías su derecho de defensa, tanto respecto del hecho como de la calificación jurídica, al poder cuestionar, como lo ha hecho de forma efectiva, los elementos de la imputación, el empleo del coche, la conducción temeraria, el dolo, y el desprecio a la vida, que fueron objeto de acusación y que el tribunal ha observado en la declaración de hechos y en la subsunción cuyos elementos típicos han sido objeto de defensa.
Arguye, en síntesis, que los hechos no ocurrieron como se expresa en el hecho probado, sino por mero accidente.
La vía de impugnación empleada en el motivo exige el respeto al hecho probado el cual refiere un hecho en el que no se evidencia una omisión del deber objetivo de cuidado sino la voluntariedad de la conducta de sumergir el coche en el mar.
El relato fáctico no refiere en momento alguno una omisión de la diligencia debida, una omisión del deber objeto de cuidado, típico de la imprudencia, sino un actuar voluntario al provocar la precipitación al mar.
El motivo se desestima. Nuestra jurisprudencia viene declarando que entre la carencia de motivación y una extensa y prolija pormenorización de los elementos probatorios, existe una franja en la que caben las justificaciones sucintas pero suficientes a tenor de la naturaleza del hecho, la clase de prueba manejada y los elementos componentes del debate probatorio. El recurrente en realidad combate la interpretación de los actos que conforman la ilicitud declarada, tanto discutiendo los hechos, al imputarlo a un accidente, como el concreto peligro al que sometió a sus amigos y acompañantes. Recordamos de nuevo que no se puede confundir el error denunciado por infracción de ley, o por error de hecho, con la falta de motivación.
En el caso que nos ocupa, el hecho probado refiere que realizó una conducta que comprometía seriamente la vida de los ocupantes, al precipitar, voluntariamente y con pleno conocimiento al mar el vehículo que conducía. Existe motivación que ha permitido conocer el porqué de la condena y justifica el ejercicio de la jurisdicción en esta sentencia condenatoria.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
En el motivo decimosexto, tras la renuncia de los anteriores, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que en la subsiguiente argumentación no desarrolla sino que denuncia el error de hecho al no aplicar la atenuación derivada de la ingesta alcohólica y la conducción de un vehículo a motor.
El motivo se desestima. La cuestión ha sido analizada y estimada como causa de atenuación. Nos remitimos a lo que hemos dicho al analizar el recurso de las acusaciones, sobre la distinta subsunción del hecho en los delitos intentados de homicidio y la concurrencia de la atenuación.
Fallo
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Voto
No es mi propósito entrar a analizar las justificaciones que en esta sentencia quieren encontrarse en consideraciones dogmáticas sobre el concepto de dolo, por cuanto las considero, en buena medida, no necesarias funcionalmente para avalar la conclusión a que se llega, sino excursos
Salvo en cuanto a la identificación, como categorías conceptuales de diferenciación pretendidamente irrelevante, de las manifestaciones de dolo en el que el autor va en la procura de un resultado, cuya realización desea, con aquel otro en que el resultado es de ocurrencia eventual, pero de objetiva probabilidad y subjetivo desprecio por el autor. Diferencia para mi de indudable trascendencia y que, a modo de ejemplo, excluye la posibilidad de imputar algunos tipos delictivos, que tienen como presupuesto la intención dirigida a la obtención precisamente del resultado.
Por otra parte muestro mi conformidad con la consideración de que en este caso nada impide entrar a valorar la tesis de las acusaciones para llegar a la condena más grave de la propuesta en la instancia. En efecto, este debate se suscita en términos estrictamente jurídicos, de mera subsunción en la norma penal del hecho declarado probado por la recurrida, y, por ello, la falta de audiencia personal del penado en la casación no minora su defensa.
Ahora bien, ello solamente para el caso de mantener la imputación a título de
El objeto de mi discrepancia concierne al
Ya la STS de 29 de septiembre de 1987 , había establecido que la unidad de accioÂn en que se cimienta o apoya el concurso ideal no coincide con el concepto general de accioÂn seguÂn la teoriÂa general del delito; aquella accioÂn es equiparable a «hecho» que viene determinado por la identidad, al menos parcial, de los actos de ejecucioÂn correspondientes a los tipos de delito concurrentes,
La STS de 23 de abril de 1992 (caso de la colza) afirmó:
La Jurisprudencia, desde entonces, ha venido distinguiendo el tipo de dolo concurrente para calificar de ideal el concurso si aquél era meramente eventual.
La STS 187/1998 y la 1837/2001 de 19 de octubre , siguen esa línea. Ésta dice:
(énfasis añadido)
También la STS 1464/2005 siguen esa línea. En ella se dice:
La STS 357/2002 mantuvo la tesis del concurso ideal incluso en un supuesto en que concurría dolo directo con dolo de consecuencias necesarias (siquiera se trataba de un delito heterogéneo: muerte y aborto).
La STS 788/2003 se alinea con la inflexión mantenida por el Tribunal Supremo a partir de la citada 861/1997 :
(Énfasis añadido. En el caso, sin embargo, por concurrir dolo directo, se aplicó concurso real).
El criterio se reitera en la STS 1019/2010 . Ese mismo año, en la STS 890/2010 , en que se imputan a titulo de dolo eventual dos homicidios, en concurso ideal, no se hizo cuestión en la casación que estimó la exención completa del acusado frente a la incompleta estimada en la instancia.
La mayoría no ha invocado, quiero suponer que sí habría querido, de ser conocidas, más numerosas resoluciones de este Tribunal que aplicasen la solución del concurso real para los supuestos de unidad de acción y pluralidad de resultados, atribuidos a título de dolo eventual, incluso en caso de homogeneidad. Menos aún resoluciones en la que la tesis del concurso real se esgrima como
La STS nº 365/2013 admite que 'los casos de dolo eventual serían más proclives para abrazar resultados a través del artículo 77'. Más aún si los delitos en concurso no se consuman. Pero extrañamente alude a una supuesta línea 'predominante en la actualidad' que entiende postula el concurso real en casos de dolo directo o de segundo grado (de consecuencias necesarias). Tal predominancia jurisprudencial me es desconocida.
Así pues, la Jurisprudencia, que acogió un endurecimiento para el caso de plurales resultados vinculados a una única acción, imponiendo la pena del concurso real, lo hizo, salvo alguna aislada ocasión, de manera
El acuerdo del Pleno no jurisdiccional, que asume la mayoría en esta sentencia que nos ocupa, implica pues una nueva inflexión en la línea de imponer mayor castigo a casos que hasta ahora se habían visto excluidos.
Para la doctrina mayoritaria la unidad y pluralidad de
Y esa tesis no admite derogación en el
Ciertamente algunos autores, cuando postulan el concurso real, mantienen tal solución para el caso de que se trate de pluralidad homogénea. Así parece entender el acuerdo plenario la mayoría de este Tribunal en el presente caso cuando afirma que no alcanza al caso de heterogeneidad en los delitos imputados vinculados a una sola acción.
Parece inédito el argumento que justifique un tratamiento penal tan diferente por el mero hecho de que los delitos causados sean homogéneos.
¿Como lograr
Desde luego el sentido del lenguaje no permite introducir en el artículo 77 una expresión ¬excluyente de los delitos homogéneos¬ que en modo alguno existe en su literatura. La tesis que pretende indagar esa voluntad legislativa en la solución de que la pena se impone partiendo de la que castiga el delito
Y si el énfasis se pone en la homogeneidad del resultado, y subsiguiente homogeneidad de los plurales delitos, ¿cómo mantener la
La
Como nos recuerda el TEDH, (Sentencia de 21 de octubre de 2013 en el caso Del Río Prada contra España , en especial puntos 93 y siguientes) a los efectos del principio de legalidad
(énfasis añadido)
Pues bien, no es ocioso advertir que la descrita versatilidad jurisprudencial no se ha acompañado de la más mínima modificación de lo dispuesto en el artículo aplicado 77 del Código Penal. De ahí que, aún reconociendo la legitimidad de la evolución de la Jurisprudencia, al menos cuando es adecuadamente justificada para apartarse de posiciones anteriores, resulta difícil admitir la aplicación de las
Difícilmente alcanzará la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la necesaria
La estimación del recurso de la acusación en la extensión e intensidad que lo hace la mayoría lesiona, a mí modesto entender, el derecho que garantiza el artículo 25 de la Constitución y el 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos .
Discrepo pues también, y con mayor énfasis, si cabe, de la decisión de la mayoría aplicando la nueva tesis jurisprudencial al aquí acusado penado. Estimo que, a lo sumo, cabría su condena en concurso ideal de los homicidios imputados cometidos con dolo eventual en los términos previstos en el artículo 77 del Código Penal .
En ese sentido emito este voto particular.