Sentencia Penal Nº 717/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1813/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA LGP

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2012/0191222

Procedimiento Abreviado 1813/2018

Delito:Sobre sustancias nocivas para la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3661/2012

SENTENCIA Nº 717/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

DÑA. PILAR ALHAMBRA PEREZ (PONENTE)

En Madrid, a 2 de diciembre de 2019

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Paloma, nacida en la República Dominicana, el NUM000 de 1987, hija de Ramón y Benita, con permiso de residencia en Italia, sin antecedentes penales y en libertad bajo fianza por esta causa, ha estado asistida por la letrada Doña María Elena Cuadrado Bello.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado el pasado día 28 de noviembre, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, declaración de los agentes de la Guardia Civil nº NUM001 y NUM002, de los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM004, y de la testigo Filomena; y, la documental.

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 CP, imputando los hechos en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 euros, con 30 días de privación de libertad en caso de impago, pago de costas y el decomiso de las sustancias o instrumentos y efectos que hayan servido para cometer el delito.

III.La defensa de la acusada ha solicitado su libre absolución y, subsidiariamente, la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Sobre las 16:30 horas del día 26 de abril de 2012, llegó al aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas, procedente de Guayaquil (Ecuador) y con destino a Oviedo, Filomena portando en su maleta un frasco de colonia que una persona no identificada le había pedido que le trajera, junto con unos planos, a un supuesto familiar, en Asturias.

Filomena accedió a traer al paquete porque era de pequeño tamaño. Desconocía el contenido de la botella de colonia pues en su interior contenía 271,2 gramos de cocaína, con una riqueza media de 72,6%, arrojando un total de cocaína pura de 196,89 gramos, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera sido de 10.224,53 euros.

Filomena pasó a disposición judicial y fue puesta en libertad el día 27 de abril de 2012. En días posteriores la acusada, Paloma, conocedora de su contenido, se puso en contacto con Filomena para recoger el paquete, quedando citadas el 2 de mayo de 2012 en una cafetería de Oviedo, donde se practicó la detención.

El procedimiento se incoó el 27 de abril de 2012 y el 2 de mayo de 2012 fue detenida Paloma, habiéndose dictado orden de busca y captura contra ella a pesar de que siempre proporcionó su domicilio en Italia. Se dictó auto de apertura del juicio oral en fecha 24 de enero de 2013 y se decretó su prisión provisional el doce de abril de 2013. Las diligencias se reaperturaron el 6 de octubre de 2018, habiendo estado paralizada la causa durante esos años.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 CP.

En el folio 124 de las actuaciones consta el análisis de la sustancia intervenida, habiendo sido identificada cocaína con el adulterante lidocaína, en una cantidad de 271,2 gramos y un porcentaje de pureza del 72,6%, lo que arroja un total de cocaína pura de 196,89 gramos.

Consta acreditado que la sustancia llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas procedente de Ecuador y siendo transportada en el interior de un bote de colonia por Filomena. Esta ha declarado como testigo en el juicio oral y ha dicho que se la dio una persona a la que no conocía en su país de origen pidiéndole el favor que le trajera el paquete a sus familiares, a lo que accedió porque incluso le demostró que del bote de colonia salía líquido. Su sorpresa fue cuando llegó al aeropuerto madrileño y fue detenida.

El acto del transporte de la sustancia ya se había realizado, introduciéndola en España, si bien por una persona que ha quedado probado que desconocía la naturaleza de lo que transportaba. El procedimiento quedó sobreseído respecto de dicha persona.

Una vez en España, y concretamente en el lugar de su domicilio, Filomena recibió la llamada de la acusada que le manifestó que iría a recoger el paquete y quedaron en un lugar y en una hora determinada, adonde acudieron ambas y ahí fue detenida la investigada.

La sustancia iba a ser destinada al tráfico entre terceros, para consumo entre los últimos destinatarios de la sustancia intervenida.

Consta la tasación en el folio 127 de las actuaciones. Hubiera alcanzado un valor de 10.224,53 euros.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, según la Convención de Viena de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972, y la Convención contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas firmado en Viena de 1988.

Entre las clasificaciones más polémicas de las listas contenidas en las citadas Convenciones se encuentran la de la hoja de coca en la Lista I. Esta contiene las sustancias consideradas como más adictivas y perjudiciales. La Lista IV contiene unas pocas sustancias con propiedades particularmente peligrosas y de poca o ninguna utilidad terapéutica. Particularmente con respecto a los estupefacientes de la Lista IV, el artículo 2, 5 (b) de la Convención especifica que 'Las Partes prohibirán la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las condiciones que prevalezcan en su país hacen que sea éste el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos, con excepción de las cantidades necesarias únicamente para la investigación médica y científica'.

Además, el artículo 23 exige a los países establecer un 'organismo oficial' que se encargue de controlar el cultivo lícito de adormidera para opio con fines medicinales, y los artículos 26 y 28 disponen que se aplique el mismo sistema de control para los cultivos lícitos de coca y cannabis. En cuanto a la hoja de coca, el artículo 26 contempla que 'Las Partes obligarán a arrancar de raíz todos los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se cultiven ilícitamente'.

En este caso, no cabe duda de que la cocaína intervenida, procesada y debidamente preparada para su consumo se encuentra entre las sustancias que ambos tratados consideran de tráfico ilícito.

SEGUNDO:De los hechos declarados probados es responsable la acusada, Paloma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 CP.

La acusada acudió a Oviedo a recoger el paquete que le tenía que entregar Filomena y que ésta había transportado desde Ecuador, conteniendo la sustancia estupefaciente.

Paloma ha manifestado que acudió a recoger la sustancia desconociendo de qué se trataba, que ella iba a realizar una prueba para un trabajo y un señor del cual no ha sabido dar razón ni circunstancia le dijo que le recogiera un paquete, pero que no sabía su contenido, por lo que ha alegado el error de tipo, al desconocer el contenido del paquete.

Acerca del error de tipo y de prohibición en el delito de tráfico de drogas, la STS 379/2012, de 21 de mayo, es ilustrativa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la cuestión planteada: 'El planteamiento del motivo nos obliga a efectuar algunas consideraciones básicas sobre el tratamiento del error de tipo y de prohibición en los delitos de tráfico de drogas , conforme a los criterios ya expresados por esta Sala en sentencias anteriores como la 1999/2002, de 3 de diciembre .

El elemento subjetivo del delito tipificado en el art 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos.

En términos generales suelen plantearse tres alegaciones diferentes acerca de la concurrencia de error en este tipo delictivo, que conviene diferenciar para delimitar la específica naturaleza de la modalidad de error planteado:

En primer lugar es frecuente que se alegue el desconocimiento de la existencia o de la naturaleza de la sustancia que se ha recibido o se transporta: por ejemplo quien ha recibido un paquete para conservarlo y trasladarlo a un tercero alega su creencia de que se trataba de un producto inocuo, desconociendo que contenía droga o bien alega desconocer la naturaleza de la sustancia contenida en el paquete que recoge en correos, o desconocer, como en el caso actual, que el vehículo que conduce o la maleta que transporta contiene droga.

Nos encontramos en estos supuestos ante la alegación de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo, de los prevenidos en el párrafo primero del art 14 del CP 95 . Esta modalidad de error sobre un elemento esencial del tipo, en caso de considerarse acreditado, determinaría la impunidad de la conducta, tanto si es vencible como invencible, ya que este delito solo se puede cometer por dolo, incluido el eventual, pero no por imprudencia.

En segundo lugar, se encuentran los supuestos de quien reconoce conocer la naturaleza de la sustancia que ayuda a distribuir, pero alega desconocer que sea ilegal: nos encontraríamos en estos supuestos ante un error acerca de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, es decir un error de prohibición, de los prevenidos en el párrafo tercero del referido artículo 14 del CP 95 .

El error de prohibición puede admitirse cuando la creencia errónea no se refiera a la calificación precisa de la sustancia, sino a su ilegalidad, es decir cuando se trate de sustancias que no es de conocimiento notorio que constituyan drogas ilícitas, siempre que las circunstancias del hecho y las personales del autor permitan inferir racionalmente que actuaba sin conciencia de la ilicitud de su conducta.

Como señala la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 , constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijurídica como elemento de la culpabilidad, necesaria pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuricidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Esta doctrina de la conciencia de la antijuricidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a ) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14 .

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuricidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 incurriendo en ' error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal'.

Y, en tercer lugar, podemos citar los supuestos de alegación de error sobre un elemento que agrave la infracción, concretamente el supuesto desconocimiento de que la sustancia con la que se trafica es susceptible de causar grave daño a la salud, que en realidad constituyen errores de subsunción penalmente irrelevantes. Los supuestos de error sobre la subsunción no afectan a la responsabilidad criminal pues ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, por lo que dicha responsabilidad solo se ve afectada cuando el autor cree que la acción que subsume erróneamente no se encuentra penalmente prohibida por norma alguna. ( STS 76/99 de 29 de enero , entre otras)'.

El error hay que probarlo por quien lo alega. En este caso, la acusada no ha probado el error alegado. Tanto Filomena como los agentes han dicho que preguntó por el perfume, es decir, de los objetos que contenía el paquete, sólo el bote de perfume contenía la sustancia y fue por éste -que era el que faltaba- por el que preguntó, indicio más que suficiente para acreditar que efectivamente sabía que había un bote de perfume y que ese era el objeto realmente importante del conjunto.

Pero es que, además, no ha aportado datos de la persona que la envió a recogerlo, ni otras circunstancias de cómo y dónde lo conoció, pues es una inferencia lógica que a quien no se conoce no se le envía a recoger un paquete cuyo valor es de más diez mil euros.

Por todo ello, no procede estimar acreditado que concurra el error de tipo alegado, por lo que se la considera autora de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 CP, al haber realizado, directa y materialmente, los hechos que se le imputan.

TERCERO:Concurre la circunstancia atenuantes de dilaciones indebidas, como muy cualificada, tipificada en el artículo 21.6 CP, ya que la causa ha sufrido una paralización en total próxima a los cinco años por causas que, si en principio, podrían considerarse atribuibles a la acusada, analizada la causa se llega a la conclusión contraria, ya que la acusada siempre ha manifestado cuál era su domicilio, sito en Italia, y de hecho ha sido localizada para la celebración del juicio oral, habiéndose dictado la orden de busca y captura cuando realmente se encontraba localizada, motivo por el cual la causa de paralización no le es imputable.

Se le rebaja la pena en un grado y se le impone la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, considerándose dicha pena proporcionada dada la cantidad de sustancia pura incautada y que la acusada no era el primer transportista, sino una segunda destinataria y cuya intención era dedicarla a la distribución entre terceros, por lo que no es acreedora a la pena mínima.

En cuanto a la pena de multa, se fija en 5.100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días.

Se acuerda también el comiso de la sustancia, efectos e instrumentos intervenidos, de acuerdo con el artículo 127 CP.

CUARTO:De acuerdo con el artículo 123 CP, procede imponerle las costas de esta causa a la acusada que ha resultado condenada.

Fallo

Condenamos a Paloma como autora, responsable y directa, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño, con la concurrencia de la circunstancias atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.100 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad, pago de costas y comisión de la sustancia, instrumentos y efectos que hayan servido para la comisión del delito.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.