Sentencia Penal Nº 717/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 905/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0130492
Procedimiento Abreviado 905/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1844/2018
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL
REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 717/2019
Señorias Ilustrisimas
Dº. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO
Dº. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Dº. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN ( Ponente )
En Madrid, a 30 de septiembre de 2019.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA
número 905/19 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Leopoldo ,
mayor de edad, nacido el NUM000 de 1993 en Guinea, con NIE NUM001 , en situación regular en España
y sin antecedentes penales, defendido por el Letrado Don Pedro Antonio Plaza Díez; habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Virna Alonso en el ejercicio de la acción pública. Y siendo
ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN DELGADO MARTÍN.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM002 de la Comisaría de San Blas Vicálvaro, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 6 de Móstoles que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal, solicitando se imponga al acusado por su participación en dicho delito en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago), pago de costas y comiso de la droga incautada a la que se dará el destino legal de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal. La defensa no ha presentado escrito de defensa.

Segundo.- Señalada la vista oral para el 8 de enero de 2019 se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa solicitó la absolución, y subsidiariamente una atenuación por la ínfima cantidad de droga.

HECHOS PROBADOS Leopoldo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1993 en Guinea, con NIE NUM001 , en situación regular en España y sin antecedentes penales, sobre las 19:45 horas del día 9 de septiembre de 2018 se encontraba en el parque Casino de Madrid, cuando procedió a entregar a Víctor un envoltorio conteniendo cocaína dinero. En el interior de dicho envoltorio había 0,115 gramos de cocaína con una índice de pureza media de 91,9%, lo que supone 0,105 gramos de cocaína pura.

Acto seguido, los agentes policiales procedieron a la detención del acusado y le intervinieron en su poder la cantidad de 45 euros. El total de la sustancia incautada tiene un valor aproximado en el mercado de 14,20 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las declaraciones en juicio oral de los dos agentes de la Policía Nacional; así como de los resultados del análisis de la sustancia que contenían las dos bolsitas que fueron incautadas por la Policía.

En primer lugar, los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM004 manifiestan en juicio que observaron cómo el acusado realizaba un intercambio con otra persona (observándolo a unos 4 ó 5 metros), viendo cómo el acusado recibía el dinero (un billete); tras lo cual el acusado se fue a un árbol donde se agachó y cogió algo, volvió al lugar y se lo entregó a la persona compradora. Posteriormente, se intervino en poder de la persona compradora una papelina que les comentó que la acababa de comprar a una persona de raza negra, tal y como se deduce de lo afirmado en juicio por los agentes de la Policía Nacional nº NUM005 y NUM006 .

Por tanto, existen varios testigos directos del acto de compraventa de una sustancia que resultó ser cocaína, quienes han declarado en juicio de forma sustancialmente coincidente, sin contradicciones relevantes.

En segundo lugar, el contenido de la bolsita fue analizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (informe obrante a los folios 73 y 74 que no ha sido impugnado por las partes) con el siguiente resultado: 0,115 gramos de cocaína con una índice de pureza media de 91,9%, lo que supone 0,105 gramos de cocaína pura. Esta pericial no ha sido impugnada por las partes.

Téngase en cuenta que las manifestaciones en juicio de los agentes policiales (valoradas con la inmediación de esta sala) tienen verosimilitud atendiendo la claridad y contundencia con la que han declarado.

Segundo.- Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos exigidos por la jurisprudencia y que se pueden sistematizar de la siguiente forma: a) En primer lugar, la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. En el caso presente, se ha declarado probada la existencia de un acto de compraventa de cocaína.

b) En segundo término, que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE). En el caso objeto de autos, se trata de cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, y que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E.

conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

c) En tercer lugar, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En el caso presente, la finalidad de destino al consumo de terceros es inherente al acto de compraventa que se ha declarado probado.

Por otra parte, y pese a lo afirmado por el acusado en juicio, quien manifiesta que es consumidor, no se ha practicado ninguna prueba que acredite dicho consumo; es más, el acusado afirma en el derecho a la última palabra que él no consume cocaína sino marihuana.

Tercero.- Del expresado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el acusado Leopoldo por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- La defensa, en su informe final, ha hecho referencia a la cantidad ínfima de droga. De esta manera, procede analizar si concurre el mínimo psico-activo, es decir, aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión ( STS 1982/2002, de 28 de enero). En estos casos, la jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad La doctrina sentada por la Sala Segunda se recoge en la STS 723/2017, de 7 de noviembre: 'La STS 580/2017, de 20 de julio expresa: En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas 5 pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente)'. En el caso presente, la bolsita entregada al comprador contenía cocaína con un peso neto de 0,115 gramos y con una riqueza media del 91,9%; lo que determina 0,105 gramos, es decir, superior al mínimo de 50 miligramos.

Quinto.- La defensa alega, subsidiariamente, una atenuación por la ínfima cantidad de droga. Esta sala considera que viene a solicitar la aplicación de la atenuación del párrafo segundo del artículo 368 CP. Como recuerda el ATS 11/2016, de 14 de enero, este precepto ' vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación'. En definitiva, la jurisprudencia entiende aplicable esta atenuación cuando ' la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida' ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales transcritos, procede analizar la concurrencia en el caso presente de los dos elementos que el artículo 368,2º CP establece que han de ser tenidos en cuenta: 'la escasa entidad del hecho' y 'las circunstancias personales del culpable' Abordando el primero de los elementos la STS 465/2018, de 15 de octubre, recuerda que 'concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. En el caso presente concurre una escasa entidad del hecho por las razones que se exponen a continuación. Por un lado, solamente ha resultado probado un puntual acto de entrega de cocaína, y no una pluralidad de actos o una estructura de soporte de un negocio ilícito de venta de droga. Por otra parte, la acción se ha realizado en la calle, y no al amparo de un domicilio. Y, por último, el objeto de la transacción es una cantidad escasa de cocaína, por lo que es menor la capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva; como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio, 'cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

Abordando las circunstancias personales del acusado, la misma STS 465/2018, de 15 de octubre afirma que 'la ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo'. En el caso presente, concurre una circunstancia personal del acusado que resulta relevante para la aplicación de la atenuación, esto es, no cuenta con antecedentes penales por hechos relacionados con el tráfico de drogas. Asimismo hay que tener en cuenta que no han resultado probados factores subjetivos que desaconsejen la atenuación.

Sexto.- El artículo 368 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; aunque la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 CP determina la aplicación de la pena inferior en grado.

Procede imponer una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se impone una pena superior a la mínima por el hecho de que el acusado tuviera escondido la droga en un árbol, al que acude a recogerla tras la solicitud del comprador, demuestra que la venta no es esporádica, sino que tiene montada una mínima estructura para esta venta ilícita.

En cuanto a la pena de multa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del CP, ha de estar comprendida entre la mitad del valor de la droga intervenida y su valor. De conformidad con el informe de la Comisaría de Distrito Centro (folios 87 y 88), que no ha sido impugnado por las partes, el valor de la cocaína vendida por el acusado y que ha sido incautada asciende a 14,20 euros. Por ello, procede establecer una cuantía de 14 euros.

Al amparo del artículo 53.3 CP y al no ser la pena de prisión superior a cinco años, procede establecer una responsabilidad personal subsidiaria de un día para caso de impago de la multa, para lo cual se han tenido en cuenta no solamente la cuantía de la multa, sino también la cantidad y pureza de la droga incautada.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Octavo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que cabe condenar en costas al acusado.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leopoldo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la concurrencia de la atenuación prevista en el artículo 368,2º CP, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada; así como la destrucción de la misma, en caso de que no hubiera sido realizada, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-