Sentencia Penal Nº 718/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 176/2006 de 15 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante (J.O. nº 440/05 )

Procedimiento Abreviadonº 161/05 (Instrucción nº 6 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 176/06

SENTENCIA Núm. 718

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Quince de noviembre de dos mil Seis.

L

a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 174, de fecha 25 de Abril de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 161/05 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante por delito Maltrato, habiendo actuado como parte apelante Carlos María , representado por la Procuradora Dña. Carolina Martí Saez y defendido por el Letrado D. José Francisco Pastor Beltra.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Carlos María, en concepto de autor, como responsable criminalmente de un de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE: MULTQA DE DOC.E. MESES, con una cuota de 3 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de UN DIA por cada DOS CUOTAS impagadas , así como al pago de la mitad de las costas procésales causadas.

Debo absolverle y le absuelvo del delito de maltrato y de la falta de injurias y amenazas, declarando de oficio la otra mitad de las costas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Carlos María el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 13.11.06 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado que tenía orden de alejamiento por auto de fecha 4-11-04 dictado en PALO nº 231/04 a fin de prohibir acercarse o comunicarse de ningún modo con Claudia, pero en la tarde de 11-2-05 la llamó por teléfono, aunque no se acreditara las palabras que le dirigió, lo que determina que en el segundo incidente ni, al no constar que le amenazara o insultara en el primero ni segundo, el juez le absuelva. Sin embargo, se interpone recurso por el condenado por el delito de quebrantamiento de medida de alejamiento y prohibición de comunicación, alegando que lo que ocurrieron el día de los hechos fueron incidentes entre las partes en relación a una denuncia del ahora recurrente contra Claudia por daños en su vehículo , y que ella le fue a buscar el mismo día de los hechos, lo que al decir del recurrente determina que sea ella la que intentó buscarle suponiendo una renuncia a la orden de alejamiento, lo que excluye el dolo por existir consentimiento de la victima. Sin embargo, como postula la fiscalía en su informe el recurso debe desestimarse, ya que la victima no reconoce esa alegación del recurrente, pese a la declaración del mismo en relación a que ella le buscó y la declaración de María Milagros , ya que el privilegio de la inmediación del juez penal determina que en esta alzada lo que se constate es la objetivización de la prueba practicada y la constancia de que la llamada se produjo.

Ahora bien, en el alegato del recurrente subyace el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2005 respecto a

las consecuencias jurídicas de la decisión de la víctima de reanudar la convivencia concurriendo con pena o medida de alejamiento, circunstancia que no concurre en el presente caso ante la negativa de la víctima de ser cierto el contenido del alegato del recurso de que fue ella la que le iba buscando a él. Cierto es que el T.S. ha venido a exculpar a quienes se acercan a las personas frente a quienes tienen una orden de alejamiento, bien cautelar o por Sentencia, pero no es el caso que nos ocupa, ya que la sentencia se refiere a las victimas que de forma voluntaria quieren reanudar la convivencia con el agresor, lo que excluye el dolo de la conducta del acercamiento, como es obvio, aunque también hay que recordar que en estos casos debería comprobarse por el tribunal si ese consentimiento es libre y voluntario de la víctima , ya que debería existir una comprobación personal del juez o tribunal mediante comparecencia y, en caso de estimarse procedente, podría recabarse la existencia de un informe psicológico, aunque es potestativo.

En el presente caso no estamos ante un caso de consentimiento de la víctima en modo alguno,- como sí que se refiere la propia Sentencia del TS y la que cita de la sección 1ª de esta audiencia Provincial-, sino que el acusado reconoce claramente que la llamada se produjo y ello implica la comisión del tipo penal por la concurrencia de los elementos del tipo, ya que no está en la decisión del ahora recurrente valorar en qué condiciones puede efectuar llamadas por teléfono a la victima , sino que está debidamente tasado que no puede verificarse tal circunstancia como sí que ocurrió en el presente caso, pese al alegato de que podía haber existido una provocación de la víctima para que ello se produjera lo que no queda probado. En estas condiciones , este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales , carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación , ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos , etcétera (por todas , y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ). Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio , de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por ello, se desestima el recurso deducido y confirma la Sentencia dictada por sus acertados fundamentos y los expuestos en la presente resolución.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Carlos María debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 161/05, J.O. nº 440/2005 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.