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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 718/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 4/2010 de 23 de Mayo de 2011
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Mayo de 2011
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: THOMAS ANDREU, GERARD MARIA
Nº de sentencia: 718/2011
Núm. Cendoj: 08019370212011100001
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección 21ª
ROLLO DE SALA Nº 4/2.010
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.005/2.004
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 27 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Núm.
Iltmos Sres.
D. GERARD THOMÁS ANDREU
Dª.TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ
Dª.AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En la Ciudad de Barcelona a veintitrés de Mayo de dos mil once.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1.005/2.004, Rollo de Sala nº 4/2.010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, por delitos de falsedad, negociaciones prohibidas a los funcionarios (continuado) tráfico de influencias y obstrucción a la Justicia, contra:
1º) Teodoro , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.963, actualmente de 47 años de edad, natural de Barcelona y vecino de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa, por la que estuvo detenido el día 26 de Abril de 2.004; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Fuentes Millán, y defendido por el Abogado D. Emilio J. Zegri Boada;
2º) Hernan , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el día NUM003 de 1.954, hijo de Enrique y de Mercedes, actualmente de 56 años de edad, natural de Barcelona y vecino de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bertrán Santamaría, y defendido por el Abogado D. Joan Carrera Calderer;
3º) Fernando , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el día NUM005 de 1.960, hijo de Julián y de Ana, actualmente de 51 años de edad, natural de Barcelona y vecino de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Grosso González-Albo, y defendido por el Abogado D. Martí Ripoll Guillamón;
4º) Sabino , con D.N.I. nº NUM006 , nacido el día NUM007 de 1.953, hijo de Valentín y de María, actualmente de 57 años de edad, natural de Alcaine (Teruel) y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz de Miquel Balmes, y defendido por el Abogado D. Alberto de Miquel Miquel;
5º) Luis Antonio , con D.N.I. nº NUM008 , nacido el día NUM009 de 1.963, hijo Salvador y de Carmen, actualmente de 48 años de edad, natural de Barcelona y vecino de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Ruiz Santillana, y defendido por el Abogado D. Jordi Pina Massachs;
6º) Elias , con D.N.I. nº NUM010 , nacido el día NUM011 de 1976, hijo de Mariano y de María Milagros, actualmente de 34 años de edad, natural de Bilbao y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Anna Camps Herreros, y defendido por el Abogado D. Ricardo Miracle Lavilla;
7º) Rubén , con D.N.I. nº NUM012 , nacido el día NUM013 de 1.965, hijo de Salvador y de Concepción, actualmente de 46 años de edad, natural de Barcelona y vecino de la misma; antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; representado por la misma Sra. Procuradora de los Tribunales que el anterior, y defendido por el Abogado D. Javier Nart Peñalver; y contra
8º) Jesús Luis , con D.N.I. nº NUM014 , nacido el día NUM015 de 1.959, hijo de Salvador y de Concepción, actualmente de 52 años de edad, natural de Barcelona y vecino de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; representado por la misma Sra. Procuradora de los Tribunales que el anterior, y defendido por el mismo Sr. Abogado que el anterior acusado;
Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercitada en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Arcas Hernández y defendido por la Abogada Dª Olga Tubau Martínez.
Ha sido Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GERARD THOMÁS ANDREU, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:
-A) -a) un delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios, comprendido y penado en los Artículos 441 y 74 del Código Penal , y
-b) un delito continuado de tráfico de influencias de los Artículos 428 y 74 del mismo Código -,
estimando responsables de los mismos en concepto de autor directo al acusado Teodoro y en concepto de autores por cooperación necesaria del Artículo 28 del Código Penal los acusados, Hernan , Fernando , Sabino y Luis Antonio , sin que en ninguno de ellos concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna; y pidió se les impusiera las siguientes penas
1º) A Teodoro , por el delito A)-a) (delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios) MULTA DE DIEZ MESES CON CUORA DIARIA DE CATORCE EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CINCO MESES, y SUSPENSIÓN DE EMPLEO PÚBLICO POR TIEMPO DE DOS AÑOS, accesorias y pago de costas.
Al mismo acusado, por el delito aquí numerado A)-b), (delito continuado de tráfico de influencias) las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (58.000 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DIEZ MESES, e INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE EMPLEO PÚBLICO POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, con las accesorias aplicables y pago de las costas procesales.
2º) A los acusados Hernan , Fernando , Sabino y Luis Antonio , por el expresado delito A)-a) la pena de MULTA DE DIEZ MESES CON CUORA DIARIA DE CATORCE EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CINCO MESES, accesorias legales y pago de las costas procesales.
B) Un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, previsto y penado en el Artículo 442.1 del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autor al acusado Teodoro , para quien solicitó la imposición de las penas de MULTA DE SEIS MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, y SUSPENSIÓN DE CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, accesorias y pago de las costas.
C) Un delito de falsedad en documento oficial de los Artículos 390.1º.3 y 392 del Código Penal , del que consideró responsables en concepto de autores a Teodoro , Hernan , Elias , Rubén y Jesús Luis , sin que les afecte ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, y solicitó la imposición de las siguientes penas:
1º) A Teodoro , en quien dada su condición de funcionario público entendió aplicable el mencionado Artículo 390.1º.3, TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES Y CUOTA DIARIA DE CATORCE EUROS, con responsabilidad subsidiaria de CUATRO MESS en caso de impago, accesorias y costas.
2º) A los demás acusados, Hernan , Elias , Rubén y Jesús Luis , las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE CATORCE EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES en caso de impago, accesorias y costas.
D) Un delito de obstrucción a la Justicia, previsto y penado en el Artículo 464.1 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Jesús Luis , sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, y para quien solicitó la imposición de las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE CATORCE EUROS y responsabilidad personal y subsidiaria de CUATRO MESES, accesorias y costas.
En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, asimismo solicitó la condena de Jesús Luis a indemnizar a Elvira en la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (9.760,66 €).
SEGUNDO. La Acusación Particular del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, en el mismo trámite, calificó los hechos que estimó probados como constitutivos de:
A) un delito continuado de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, de los Artículos 441 y 74 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autor directo al acusado Teodoro y en concepto de autores por cooperación necesaria del Artículo 28 del Código Penal los acusados, Hernan , Fernando y Sabino , sin que en ninguno de ellos concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna; y pidió se les impusiera las siguientes penas,
1º) a Teodoro , MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE CINCUENTA EUROS y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE TRES AÑOS, y
2º) a los demás acusados, Hernan , Fernando y Sabino , igual pena de MULTA en la misma duración y cuota diaria.
B) Un delito continuado de tráfico de influencias, previsto y penado en los Artículos 428 y 74 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor a Teodoro y para quien solicitó las penas de UN AÑO DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SEIS AÑOS.
C) otro delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, del Artículos 442 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor directo al acusado Teodoro , para quien solicitó la pena de INHABILITACIÓN PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS.
D) Un delito de falsedad en documento oficial de los Artículos 392 y 391.1º y . NUM001 del Código Penal, del que consideró responsable en concepto de autor a Rubén y para quien solicitó las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE CINCUENTA EUROS, y
E) Un delito de obstrucción a la Justicia previsto y penado en el Artículo 464.1 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor a Jesús Luis , para quien solicitó la imposición de las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE CINCUENTA EUROS.
SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado Teodoro , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos que estimó probados no constituyen delito y por considerar nula la instrucción de la causa y el juicio oral por aplicación del Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no haberse recibido declaración como imputados por delito de cohecho a los testigos que las acusaciones consideran perjudicados, lo que determinaría la nulidad de sus declaraciones. Alternativamente entendió aplicable a su defendido la circunstancia atenuante de dilación indebida del procedimiento al amparo del Artículo 21.6 del Código Penal .
TERCERO. La Defensa del acusado Hernan , en su calificación solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos que estimó probados no constituyen delito. Con igual carácter alternativo estimó aplicable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento conforme al Artículo 21.6 del Código Penal .
CUARTO. La Defensa del acusado Fernando , en su calificación solicitó su libre absolución por considerar que no cometió ningún delito y que concurre error por desconocimiento de la intervención en los hechos de terceros a quienes estuviera vedada su intervención. Con carácter alternativo alegó la concurrencia de las circunstancias atenuantes al amparo del Artículo 21.6 de tratarse, en su caso, de cooperador necesario, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que citó, y de dilación indebida del procedimiento, muy cualificada, solicitando alternativamente la imposición de las penas de MULTA DE TRES MESES CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS y MULTA DE SEIS MESES CON IGUAL CUOTA DIARIA.
QUINTO. La Defensa del acusado Sabino , en su calificación solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos que estimó probados no constituyen delito, solicitando la imposición de las costas procesales de dicha Defensa a la Acusación Particular del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, por considerar temeraria la acusación.
SEXTO. La Defensa del acusado Elias , en su calificación solicitó asimismo la absolución por considerar los hechos no constitutivos de delilto y, alternativamente, aplicable la circunstancia atenuante de dilación indebida del procedimiento del Artículo 21.6 del Código Penal .
SÈPTIMO. La Defensa del acusado Rubén , en su calificación solicitó la libre absolución de su defendido por considerar no delictivos los hechos que realizó y, alternativamente, entendió aplicable la misma circunstancia atenuante antes referida, solicitando en tal caso la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES.
OCTAVO. La Defensa del acusado Jesús Luis , en su calificación solicitó de igual modo que el anterior, su libre absolución, y en la alternativa, la misma pena por el delito de falsedad, y la de UN AÑO DE PRISIÓN y SEIS MESES DE MULTA por el delito de obstrucción a la Justicia imputado.
Hechos
Se declara probado:
PRIMERO.- Teodoro , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, funcionario del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona desde 1.992 y, desde el 7 de Noviembre de 2.003, como tal funcionario con categoría de técnico medio de arquitectura e ingeniería, inspector técnico de licencias de dicho Ayuntamiento en el Distrito de L'Eixample, conocía su incompatibilidad para el ejercicio de la profesión de ingeniero técnico en el término municipal de Barcelona y la conocía tanto por su aludida condición de funcionario como porque específica y únicamente se le había autorizado por la Comisión de Gobierno -en sesión de 12 de Junio de 2.002- para compatibilizar el desempeño de su función con la actividad privada de técnico de prevención de riesgos laborales en la empresa "Envases del Vallés S.A." con la expresa condición de que mantuviera su actividad privada dentro de los límites establecidos legalmente.
A pesar de conocer su incompatibilidad, hizo caso omiso de la misma e intervino repetidamente en fechas que se dirán, de modo directo en ocasiones y por medio de personas interpuestas en otras, en el asesoramiento a particulares y en la elaboración de la documentación necesaria y tramitación para la solicitud de licencia de actividades -a presentar en el departamento en que ejercía su función- o de regularización de las mismas una vez denegadas dichas licencias; todo ello desde los despachos profesionales de que era titular bajo la denominación de "EiE-enginyeria" en la Calle Duquesa de Orléans nº 50- 56, local 4, y en la Ronda de Sant Pere nº 62, ambas de Barcelona. A los mencionados efectos, Teodoro se había hecho con -y tenía en el primero de dichos despachos- numerosos impresos oficiales del Ayuntamiento de Barcelona, en blanco, sobre solicitudes de licencias de actividades, de obras menores, de licencia ambiental, de apertura de establecimientos, comunicaciones de apertura de los mismos, instancias diversas e impresos de autoliquidación de tasas, así como dos sellos- tampones, uno de ellos de estampación "AJUNTAMENT DE BARCELONA.- DISTRITO 2 - L'EIXAMPLE" con el escudo de dicho Ayuntamiento, otro con la primera parte de la misma leyenda y el mismo escudo, pero del que se había retirado la parte inferior referente al distrito u oficina.
Asimismo y para llevar a cabo lo anterior, en su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Barcelona, intervenía en la tramitación e informe de solicitudes de licencias de actividades que procuraba asignarse para, en connivencia con otras personas que se dirán, conseguir celeridad en su aprobación, o la aprobación misma, obviando trámites o requisitos legales u obviando defectos que la impedirían o que la habían impedido con anterioridad, según se expondrá seguidamente. Así,
1º) Por dos veces había sido denegada la solicitud de regularización de la actividad de pensión (denominada "Hostal Santcarlo") de la que era titular Soledad , hasta el punto de que tras la oportuna inspección municipal se había ordenado el cese de la actividad y precinto del piso en que se desarrollaba, sito en la Plaza Urquinaona nº 5- 3º-1ª de Barcelona, por darse defectos insubsanables relativos a la prevención de incendios, según resoluciones de 7 de Febrero y 18 de Junio de 2.003; cese y precinto cuya ejecución fue prorrogada hasta el 1 de Octubre de 2.003, fecha en que dicha Soledad se comprometía a cesar en la actividad.
Con anterioridad a tal fecha Soledad , por recomendación de una amiga, se puso en contacto con Sabino , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, ingeniero técnico, quien, como en otras ocasiones, a sabiendas del modo de operar de Teodoro acudió al mismo aportándole en el mes de julio de 2.003, a pesar de lo antes dicho, nueva solicitud de regularización de la misma actividad que este último acogió constándole las vicisitudes de las anteriores denegaciones de licencia, aprovechando que su jefe inmediato se hallaba ausente disfrutando de vacaciones estivales, y aunque la solicitud no se hallaba firmada por la titular y, sin cumplir el necesario trámite de registro, ni el de audiencia a los vecinos del inmueble, inició nuevo expediente sobre idéntica materia (nº NUM016 ) el día 23 de dicho mes, elaboró un informe y propuesta favorable a dicha regularización que pasó a la firma el siguiente día 28 pero le fue devuelta por el Jefe del Departamento de Licencias e Inspección (que circunstancialmente había acudido al despacho a pesar de haber iniciado sus vacaciones) dadas las anteriores denegaciones, no obstante lo cual, el día 30 del mismo mes de Julio de 2.003, Teodoro , volvió a pasar el expediente con nuevo informe favorable, pero dicho expediente quedó retenido ante la sospecha de irregularidad que significaba la recepción de una llamada telefónica de quien dijo ser un vecino del inmueble comunicando haber recibido noticia de que la licencia sería aprobada porque la tramitaba dicho Teodoro . Finalizadas las vacaciones de los superiores, en Septiembre de 2.003 el referido Jefe de Departamento devolvió el expediente al acusado mencionado a fin de que lo informara desfavorablemente por las deficiencias insubsanables que se daban en la actividad, lo que efectuó el 16 de dicho mes y año.
Ocho días después de la notificación de la denegación de licencia, Sabino presentó por sí mismo un informe favorable del "Servei de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvament" del Ayuntamiento de Barcelona sobre las condiciones de prevención de incendios, lo que determinó un nuevo informe favorable de Teodoro y la aprobación de la licencia solicitada.
Soledad , ajena al procedimiento que seguía el encargo efectuado, entre julio de 2.003 y febrero de 2.004 realizó al menos tres pagos a Sabino por importes de 2.135 € en 16 de Julio de 2.003, 921,76 € en 21 del mismo mes y año, y de 2.250 € en 20 de Febrero de 2.004.
2º) Sabino recibió el encargo de Jon obrando en representación de "ASOCIACIÓN HOSTELERA ARUAL S.L.", para la realización de un proyecto de obras de reforma y decoración del local sito en la Calle Aribau nº 64 de Barcelona, dedicado a sauna y masajes bajo el nombre de "Sauna Aribau". Por Sabino se hizo llegar al Distrito de L'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona, la solicitud de licencia para realización de dichas obras, presentándola el día 1 de Agosto de 2.003 (registrada con el número NUM017 ) y dirigiéndola, en nota manuscrita, "A LA ATENCIÓN DEL SR. Teodoro " con la finalidad anteriormente expuesta de que, por el procedimiento mencionado obtuviera la pronta aprobación con la intervención específica de Teodoro . En dicha solicitud constaba como teléfono de contacto del titular, el que en realidad era el del despacho profesional de Sabino (934192159) y fue intervenida en el despacho profesional de Teodoro en "EiE Enginyeria" en la Calle Duquesa de Orléans nº 50-56, antes mencionado, en la práctica de diligencia de entrada y registro, autorizada judicialmente en la instrucción de esta causa, llevada a cabo en 26 de Abril de 2.004.
3º) En la misma fecha 1 de Agosto de 2.003 y prácticamente en unidad de acto, Sabino hizo llegar a la misma oficina la solicitud de licencia para la realización de obras de refuerzo estructural y sustitución de vigas del "HOTEL COSTANZA" sito en la Calle Bruc nº 33 de Barcelona, del que es titular "MATIUS R-3 S.L." y cuyo representante Armando había encargado a aquél. Asimismo, llevaba la misma indicación "A LA ATENCIÓN DEL SR. Teodoro ", con igual finalidad que la anterior, y en ella constaba el mismo número telefónico del referido despacho profesional de Sabino , habiendo sido también ocupada en la mencionada diligencia de entrada y registro, en poder de Teodoro en su mencionado despacho.
4º) Paulina , titular desde fecha no determinada del establecimiento destinado a pensión sito en la Calle Diputación 346 encargó a Sabino la realización de proyecto y tramitación de ampliación de la licencia relativa a dicha actividad, lo que así hizo aquél y por lo que se se le abonó una cantidad aproximada a 4.000 €, presentándose la solicitud en 16 de Noviembre de 2.001, y encargándose de la tramitación del correspondiente expediente (nº 02-2001-0992) en cuanto a los informes técnicos necesarios al ingeniero D. Julio , quien, observando inicialmente unas deficiencias relativas a documentación del pago de tasas suspendió la tramitación en 7 de Febrero de 2.003 a fin de que se regularizaran, lo que así hizo Paulina en 18 del mismo mes y año.
En 30 de Julio de 2.003, en atención a que en la notificación que había recibido se le indicaba que el silencio administrativo ante su solicitud significaba el otorgamiento de la licencia interesada, dirigió escrito solicitando se le expidiera certificación de la licencia de ampliación de actividad.
No obstante ello, Sabino en 21 de Agosto de 2.003 presentó el proyecto de las mejoras de dicho establecimiento y Teodoro , que había asumido el expediente ante las vacaciones de que disfrutaba el anteriormente mencionado técnico, sin que para asumirlo solicitara autorización de su jefe inmediato ni procurara que su asunción se reflejara en los registros correspondientes a través de funcionario, en la misma fecha de presentación informó y acordó pasar a firma del referido superior la propuesta favorable a la aprobación de la licencia, obviando el obligado trámite de audiencia a los vecinos del inmueble y procurando que no se presentara a dicha firma hasta el 21 de Noviembre de 2.003, esto es, más de tres meses después, plazo del silencio administrativo positivo.
En 4 de Diciembre de 2.003 la propuesta fue devuelta a Teodoro vistas las deficiencias de la misma, entre ellas, a fin de que realizara aclaración de en qué consistían las modificaciones a que se refería la solicitud de licencia.
En 5 de Enero de 2.004 el expediente se hallaba pendiente.
5º) Como anteriormente se ha expuesto, Teodoro en connivencia con otras personas, intervino en el asesoramiento, elaboración de proyectos y tramitación de licencias de actividades desde su despacho profesional particular, a pesar de la incompatibilidad que le afectaba, asumiendo después, en las oficinas del Distrito de l'Eixample los correspondientes expedientes, valiéndose para todo ello de otras personas como su cuñado Hernan , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, ingeniero técnico, quien tenía su propio despacho profesional en "MARTI y PALA S.A." y quien se avino a firmar dichos proyectos, sus planos y memorias, a fin de ocultar la intervención particular de su cuñado incompatible con la función que desempeñaba en el Ayuntamiento. También, en algunas ocasiones, tal actuación se llevó a efecto con la colaboración decisiva de Fernando , también mayor de edad sin antecedentes penales, quien había ostentado el cargo de inspector volante en los Distritos de Les Corts, de Sants-Montjuich y de Ciutat Vella del Ayuntamiento de Barcelona, y quien procuraba la captación de particulares interesados en la tramitación de licencias, para canalizarlas a través de la aludida intervenció de Teodoro .
Así, en fecha no determinada del mes de Mayo de 2.003, Fernando mantuvo una reunión en el Hotel Athenea de Barcelona, con distintos empresarios con dificultades para obtener licencias de actividades relativas a saunas y masajes o a prestación de servicios sexuales, con el propósito de informarles de la posibilidad de regularizar su situación administrativa o de obtener dichas licencias, con lo que percibiría el 10 % de la cantidad que se satisfaciera por cada proyecto que se encargara, lo que se hacía, nominalmente, a Hernan como ingeniero, pero a sabiendas de que se elaboraba y se tramitaba en el despacho "EiE Enginyeria" de Teodoro , quien, en su despacho oficial se encargaría de procurar la aprobación de la correspondiente licencia, y sin que conste que las personas así informadas lo fueran del concreto procedimiento seguido para conseguirla ni de la intervención de personas concretas.
De este modo: a) Manuela , como titular de "MAES S.L." había solicitado en 13 de Febrero de 2.002 licencia de obras menores a realizar en el local sito en la calle Comte d'Urgell nº 150 bajos de Barcelona, para adecuarlo como centro de masaje e hidroterapia, en expediente nº 02-2002L01251, informándose por el técnico del Distrito de L'Eixample, D. Ángel , en 9 de Julio de 2.002, en sentido de proceder la denegación de la licencia solicitada atendiendo a que la previa solicitud licencia de actividad (expediente 02-2002-0167) había sido desestimada en fecha 9 de Mayo de 2.002.
Manuela acudió a la mencionada reunión en el Hotel Athenea, donde siguiendo las indicaciones de Fernando , a quien abonó la cantidad de 2.100 € según recibo de 3 de Junio de 2.003, "a cuenta del proyecto de actividad a realizar por el ingeniero Hernan " del total de 3.000 € que le solicitó, y sin que le detallara el modo en que se conseguiría la licencia, se avino a que se tramitara la misma.
Sin intervención directa de Manuela , en 27 de Junio de 2.003 se solicitó en su nombre, de nuevo, licencia de actividad (Expediente nº NUM018 ). En 2 de Julio se hizo cargo de la solicitud Teodoro , que la dio de alta informáticamente sin la habitual intervención de administrativo, y aunque el 3 de Julio notificó a los vecinos del inmueble la solicitud como era preceptivo, sin esperar al plazo de diez días para alegaciones, al día siguiente 4 de Julio, pasó el expediente a firma de sus superiores con propuesta de aprobación de la solicitud, que le fue devuelto por el Jefe de Licencias e Inspección ante la irregularidad de que en los planos figuraran dibujadas camas de matrimonio y no literas de masaje.
Los planos, realizados por Hernan fueron enmendados simplemente aplicando "tipex" sobre los aludidos defectos, y a finales de Julio de 2.003 de nuevo se presentó la propuesta de resolución a firma, que de nuevo fue rechazada.
Las obras de adecuación del local se iniciaron aún sin licencia, lo que motivó su suspensión en 8 de Octubre de 2.003, y en 5 de Enero de 2.004 no se había resuelto el expediente.
b) A la misma reunión mencionada acudió Juan Pablo administrador de "ACTUALMARK INVER S.L.", y asimismo contactó con Fernando , interesándose por una licencia de obras a realizar en el local sito en Avenida de Roma nº 122, Local 5, de Barcelona, destinado a sauna y masajes, acordando su tramitación y elaboración del correspondiente proyecto, puesto que manifestaba conocer a la persona adecuada, por los que debería satisfacer la suma de 6.000 €, de los que "a cuenta para la realización de licencia de actividad, de obras, eléctrico. Proyectos técnicos a realizar por Ingeniero Hernan " abonó a Fernando , en 8 de Agosto de 2.003, la cantidad de 4.300 €.
En 20 de Agosto de 2.003 se presentó solicitud de licencia con el proyecto suscrito por el ingeniero técnico Hernan , habiéndose tramitado y preparado en el despacho de "EiE Enginyeria", y, una vez presentadada su tramitación en el repetido departamento municipal la asumió Teodoro , quien, en el mismo día, informó de unas deficiencias subsanables que, no obstante, no comunicó a la sociedad solicitante, y, sin proceder a la correspondiente comunicación a los vecinos del inmbueble, pasó el expediente para aprobación.
Aunque varios vecinos se interesaron por el proyecto ante la sospecha de que se tratara, en realidad, de un negocio distinto al declarado, el propio Teodoro no les dio vista del expediente, alegando que se encontraba en otro departamento, hasta que, finalmente, interviniendo una letrada en representación de la comunidad de propietarios del inmueble, en 19 de Diciembre de 2.003 se le comunicó el expediente, formulando los vecinos varias alegaciones. En 5 de Enero de 2.004 pasó la solicitud nuevamente a firma con propuesta de aprobación, quedando, no obstante pendiente de revisión por el Jefe del Departamento de Licencias e Inspección.
La licencia de actividad fue denegada a fin de que se modificara para que se adecuara la actividad declarada a la de actividades de prestaciones sexuales.
c) En la misma reunión en el hotel Athenea, Alonso , en representación de "INDALO S.L." titular del local destinado a sauna y masaje sito en la calle Córcega nº 257 de Barcelona, también contactó con Fernando quien se ofreció, como a los anteriores, para asesorarles y tramitar la legalización de licencias. Días después, siendo de interés para dicha sociedad la ampliación de la actividad en el local y su reforma con la instalación de una barra de bar, Alonso contactó telefónicamente con Fernando , pactando que éste se encargaría de la tramitación de la documentación pertinente y, como habían acordado en la reunión anterior, para ello le abonó 3.000 € en un talón que el propio Fernando recogió en el despacho del mencionado local, quedando pendiente el pago de otros 1.500 € cuando fuera concedida la licencia de actividad.
Fernando trasladó el encargo a Teodoro , en su despacho, que se ocupó de realizar el proyecto y demás documentación, firmando el primero -según lo anteriormente expuesto- su cuñado Hernan .
Alonso , que nada supo de cómo y por quién se realizaron los trámites, proyecto y solicitud de licencia de actividad, recibió factura nº 0335 de fecha 16 de Julio de 2.003, de "EiE-enginyeria" de la calle Duquesa de Orléans 50-56 de Barcelona, a nombre de Teodoro , por el importe mencionado de 3.000 €, en la que constaba "Minuta de honorarios profesionales, gastos y suplidos que se acredita por los conceptos detallados a continuación:- Por el asesoramiento para la preparación de la documentación técnica para la presentación de la solicitud de la Licencia Municipal de ampliación sita en la Calle Córcega 240 de Barcelona".
6º) En 2 de Mayo de 2.002, Carmela había solicitado licencia de actividad de pensión a desarrollar en el inmueble sito en Ronda Universitat nº 11-1º-1ª de Barcelona, en la Divisió de Serveis Tècnics Distrito de l'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona, presentando la documentación y proyecto que había elaborado Teodoro , por lo que le abonó la cantidad de 3.500 €, y a quien le había encargado la tramitación por conocerle de una anterior ocasión en que también realizó la misma actividad particular (relativa a la pensión sita en Calle Balmes nº 55 de Barcelona).
Iniciado el expediente NUM019 , por el técnico municipal a quien correspondió informar, D. Ángel , se observaron deficiencias en cuanto a la protección de la escalera del inmueble, motivo por el que en 6 de Mayo de 2.002 se remitió requerimiento a dicha Carmela -que le fue notificado el 15 de Mayo de 2.002- para que en el plazo de 10 días subsanara aquéllas. En 10 de Julio de 2.002 dio respuesta al mismo interesando que se continuara la tramitación del expediente aportando para ello un anexo. Sin embargo, al hacerse constar en dicha respuesta un número de expediente erróneo, ello motivó que, en 28 de Octubre de 2.002 por el expresado técnico se propusiera y en 18 de Noviembre se acordara por la Regidora del Distrito de l'Eixample tener por desistida a la solicitante y el archivo del expediente.
Ante tal situación Carmela acudió al despacho particular de Teodoro quien tras asegurarle que arreglaría el asunto, se hizo cargo del expediente -en el que se había estimado recurso de alzada de la solicitante y se había acordado su prosecución- y realizó el informe proponiendo la aprobación de la licencia de actividad, que fue concedida.
En diligencia de entrada y registro practicada en el despacho particular de "EiE-enginyeria" de la calle Duquesa de Orléans, antes referida, se ocupó el ordenador de Teodoro en una de cuyas carpetas informáticas se contenían la memoria de actividad, planos, instancias, recurso y otra documentación de la tramitación de la solicitud de licencia relativa a Carmela .
7º) En 9 de Octubre de 2.001, la Jefe de la Secretaría Técnico-Jurídica del Distrito de L'Eixample en Expediente nº 02-01-01448/1 remitió notificación a "CENTRE PROFESSIONAL ANIMAL S.L." sito en la Calle Consell de Cent nº 242, bajos, de Barcelona, del que era titular Isidoro y administrador Franco , a fin de que cesara la actividad de almacenamiento de alimentos y artículos para animales mientras no dispusieran de autorización o licencia municipal correspondiente.
Ante ello, Franco acudió al despacho de Teodoro "EiE enginyeria" encargándole las gestiones para la obtención de la licencia de actividad, puesto que en anteriores ocasiones había realizado otros proyectos para la misma empresa, lo que, aquél, como particular y a sabiendas de su incompatiblidad con el cargo que ostentaba en el Ayuntamiento, aceptó, percibiendo para ello, en un talón a nombre de Teodoro contra la cuenta de dicha empresa en BBVA nº 0182 0206 36 0102504097 a su nombre, de fecha 17 de Diciembre de 2.003, el importe de 600 €, firmando el correspondiente recibí, y también la cantidad de 1.136 € según factura de "EiE-enginyeria" de fecha 18 de Febrero de 2003 girada desde el despacho de Ronda de Sant Pere 62-2º-1ª de Barcelona, referencia 030103 y nº 0311, por el concepto "Minuta de honorarios profesionales, gastos y suplidos que se acredita por los conceptos detallados a continuación.- Por la confección del proyecto técnico para la solicitud de la licencia de obras de su establecimiento dedicado a almacén sito en kla (sic) Calle Consejo de Ciento, 242 de esta ciudad comprendiendo confección de planso de estado actual y del estado modificado, memoria descriptiva de las obras, presupuesto orientativo, estudio básico de seguridad cumplimentación de impresos y presentación de la documentación...".
Teodoro realizó las referidas gestiones presentándose solicitud de licencia de actividad de almacén de productos diversos para todo tipo de animales domésticos, en nombre de "CENTRO PROFESIONAL ANIMAL S.L." en 27 de Noviembre de 2.001, que adjuntaba memoria visada por el Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Barcelona, y suscrita por Teodoro como también los planos adjuntos a la misma, e incoándose el expediente número 02-2001- 1021 de la División de Servicios Técnicos del Distrito de L'Eixample. Todo ello según consta en el expediente con la denominación "050601-GUAU" ocupado en la anteriormente mencionada diligencia de entrada y registro, y en el que consta un plano corregido con anotaciones en tinta roja, una de las cuales reza "SACAR EIE en el plano y nº colegiado en todos los planos", y en los documentos aportados. Entre tales gestiones se hallaba la de solicitar de "ECOPROGES" certificado técnico ambiental para la puesta en marcha de la actividad. Asimismo, Teodoro se procuró la intervención de Hernan , del modo y con el fin anteriormente expuestos, quien firmó certificado de conformidad de la actividad que se desarrollaba en el local mencionado, con el proyecto presentado y aprobado por el Ayuntamiento en el referido expediente 02- 2001-1021.
En el ordenador de Teodoro ocupado en la misma diligencia de entrada y registro, se contenía una carpeta informática con la misma denominación que el mencionado expediente también ocupado, en la que se contienen los archivos de memoria del proyecto para la solicitud de licencia, el certificado que suscribió Hernan , planos y otros documentos como solicitude oferta y presupuesto de "ECOPROGES" para la certificación sobre impacto medio ambiental, todo ello relativo a la referida solicitud de licencia.
8º) En fecha no determinada de principios de 2.002, Inocencia , titular del establecimiento "HOSTAL SOFÍA" sito en Avenida de Roma nº 1-1º-2ª de Barcelona, acudió al departamento donde prestaba sus funciones Teodoro en el Distrito de L'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona, para realizar unas gestiones en relación a la legalización de la actividad que se desarrollaba en dicho establecimiento y que había obtenido licencia municipal con anterioridad, en resolución de 14 de Octubre de 1.996. Teodoro le recomendó que acudiera a Hernan para realización del proyecto, memoria y planos necesarios, encargándose el propio Teodoro de realizar todas las gestiones al efecto, de modo que Inocencia nunca contactó con dicho Hernan sino con aquél o con su empleado en el despacho de la Ronda de Sant Pere (EiE-enginyeria) Herminio , delineante, quien por indicación de Teodoro realizó los planos y demás documentos necesarios que, como ingeniero técnico, se avino a firmar dicho Hernan del mismo modo anteriormente expuesto.
Por tales servicios, Teodoro entregó a Inocencia un presupuesto por importe de 1.000.000 ptas ó 6.000 €, según, de su puño y letra, el primero hizo constar. Dicha suma fue satisfecha por Inocencia en diversos pagos realizados a Armando en la persona de su empleado Herminio , quien le entregó los correspondientes recibos fechados en 30 de Mayo de 2.002 con el siguiente concepto: "en concepto previsión de fondos para los proyectos relativos a su pensión de Avda. Roma 1 de Barcelona" por importe de 600 €, en 18 de Junio de 2.002 "en concepto de previsión de fondos para la pensión de Avda. de Roma, 1 de Barcelona" por importe de 2.400 €, de 11 de Diciembre de 2.002 "adelanto tramitación permisos AVDA. ROMA, 1" por importe de 1.000 €, y de 6 de Mayo de 2.003 "en concepto de previsión de fondos pensión Avda. Roma 1 de Barcelona" por importe de 1.000 €. En 17 de Julio de 2.002 Inocencia había entregado al propio Teodoro la cantidad restante de 1.000 €, en la pensión u hostal al que acudió éste, "en concepto previsión de fondos para los permisos de la Pensión de Avda Roma, 1 de Barcelona" según el correspondiente recibo.
La solicitud de legalización de la actividad antes mencionada tuvo entrada en las oficinas municipales del Distrito de L'Eixample el 27 de Junio de 2.002 y correspondió al técnico Julio en expediente nº 02-2002-0523, quien, en 24 de Octubre del mismo año notificó a Inocencia las deficiencias observadas en inspección girada al Hostal en virtud de una instancia presentada por vecinos del inmueble, y relativas a la escalera de acceso al establecimiento, al número de baños y otras.
Hechas las correspondientes correcciones en los planos -que del modo antes expuesto también suscribió Hernan -, en 30 de Julio de 2.003 por la Regidora del Distrito de L'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona se concedió la licencia solicitada, pero sometiéndola a la condición de que se adoptaran medidas correctoras relativas a la instalación eléctrica del establecimiento, ventilación, condiciones acústicas y protección contra incendios, y otras, según informe técnico que suscribió Teodoro quien se había hecho cargo del expediente nº 02-2002-0523 sin que conste la causa de ello.
Aportados por Inocencia al mencionado expediente certificaciones de "ECOPROGES" y de otras entidades, gestionadas desde el despacho de Teodoro , entre las que se hallaba una suscrita por Hernan por la que, aún sin haber realizado visita alguna al Hostal, certificaba la adecuación de las instalaciones al proyecto aprobado y a la licencia concedida, así como a la legislación aplicable al tipo de actividad.
En la antes mencionada diligencia de entrada y registro practicada en el despacho de EiE-enginyeria de la Calle Duquesa de Orléans fue ocupado una carpeta o dossier con la indicación "150502-Pensión Sofía" en la que se contenían documentación y planos relativos a dicho Hostal, así como indicaciones sobre la corrección de aquéllos. En el ordenador de Teodoro se contenía carpeta informática con igual denominación con los archivos informáticos de la memoria de la actividad, el escrito anexo relativo a anomalías, el certificado que suscribió Hernan , planos, solicitud de oferta de "ECOPROGRES" y el subsiguiente presupuesto y escrito ampliatorio relativo a la unión de dos habitaciones de la referida pensión.
9º) Virgilio , de nacionalidad pakistaní con permiso de residencia y de trabajo permanentes en España, proponiéndose establecer un comercio mixto de charcutería y degustación en la Calle Marià Aguiló nº 101 de Barcelona, que se encuentra en la demarcación del Distrito municipal de Sant Martí en cuanto a servicios técnicos de otorgamiento de licencias e inspección, acudió, por indicación de un compatriota suyo, a Teodoro para que le tramitara la oportuna licencia en su despacho particular antes mencionado, sito en la Ronda de Sant Pere de esta ciudad, desconociendo que se trataba de un funcionario técnico del Ayuntamiento. Teodoro aceptó el encargo por el que percibió las cantidades de 900 €, según recibo de 9 de Diciembre de 2.003, en el consta "en concepto pago tasas de su actividad de la Calle Mariano Aguiló, 101", y 300 € según recibo de 2 de Abril de 2.004 en el que consta "en concepto de previsión fondos para charcutería con degustación de la calle MARIA AGUILO 101 de Barcelona", cantidades que dicho Virgilio satisfizo en metálico, además de otras cantidades de 1.000 € y 600 € que éste satisfizo en relación a otro negocio en la Calle Joaquín Costa nº 54 de Barcelona de titularidad de su hermano Salvador .
Para la tramitación de dicha licencia, Virgilio se entrevistó en diversas ocasiones con Teodoro y con su empleado Herminio , siendo el primero quien realizó las mediciones correspondientes para la elaboración de los planos necesarios del local, que confeccionó el segundo. No obstante ello, tanto la memoria como dichos planos y demás documentación que requirió la tramitación fueron suscritos por Hernan interviniendo en ellos con la exclusiva finalidad ya antes expuesta de salvar la incompatibilidad de su cuñado Teodoro para dicha tramitación lucrativa.
La solicitud de licencia para la referida actividad se presentó en el Distrito de L'Eixample, donde ejercía su función Teodoro , aportándose la referida documentación suscrita por Hernan , y ello motivó el expediente nº 10-2002-0393 del Distrito de Sant Martí, en el que el técnico encargado, Germán , en 22 de Enero de 2.003 comunicó la deficiencia subsanable de que no se aportaba relación de comercios de igual actividad existentes a menos de 50 metros del local para el que se solicitaba la licencia.
Pretendida la subsanación de tal deficiencia mediante escrito que, sin intervención alguna, suscribió Hernan , el referido técnico Germán formuló propuesta de denegación de la licencia una vez comprobada la existencia de otro comercio de igual actividad a menos de dicha distancia, y en resolución de 26 de Enero de 2.004 se acordó la denegación de la solicitud y el archivo del expediente.
En la repetida diligencia de entrada y registro practicada en el despacho de EiE-enginyeria de la Calle Duquesa de Orléans fueron ocupadas sendas carpetas o dossiers relativas tanto al establecimiento de la Calle Marià Aguiló 101, como al de la Calle Joaquín Costa 54, con la indicación "111102-MARIA AGUILÓ 101" en la primera y "061203- C-3 C/Joaquin Costa, 54", la segunda, en las que se contenían documentación y planos relativos a dichos establecimientos y a las respectivas solicitudes de licencia. En el ordenador de Teodoro ocupado en la misma diligencia, se contenía una carpeta "MARIA AGUILO 101" conteniendo archivos en relación a la licencia solicitada y a las obras a realizar en el local, como memorias, planos, escritos e instancias.
10º) En 23 de Julio de 2.001 se había encargado la tramitación de ampliación de la licencia para la actividad de pensión denominada "Hostal Edén", sita en la Calle Balmes nº 55 de Barcelona, por el titular de la misma Luis en representación de la sociedad "HOSTAL EDÉN S.L."; encargo que se hizo al despacho profesional -particular- de Jose Ángel , padre de Teodoro , si bien al fallecimiento del primero, se hizo cargo su hijo desde el mismo despacho. La licencia fue denegada. No obstante, en 27 de Febrero de 2.003 se presentó nueva solicitud de licencia, con el mismo objeto, en distinto Distrito municipal, el de Ciutat Vella pero, correspondiendo finalmente al de L'Eixample, se encargó de la tramitación el propio Teodoro , quien procuró que la documentación técnica necesaria, planos, etc., fueran suscritos con la repetida finalidad por su cuñado Hernan , aunque elaborados en el referido despacho EiE- enginyeria, habiendo sido ocupados en la repetida diligencia de entrada y registro practicada en el despacho de la Calle Duquesa de Orléans, dos dossieres o carpetas relativas al proyecto y solicitud de licencia, así como el ordenador de Teodoro en el que se contenía, entre otras, una carpeta informática relativa a dicho proyecto, con la memoria del mismo, planos y presupuesto de "ECOPROGES S.L. (EAC)", todo ello gestionado por aquél. Con informe técnico favorable del propio Teodoro la licencia fue concedida.
11º) Clemente , titular del establecimiento "Hostal Centre" sito en la Calle Muntaner nº 175.2º.1ª de Barcelona, en 2.001 fue notificado de la resolución de la Regidora del Distrito municipal de L'Eixample en que se acordaba el cese de dicha actividad. Ejercida oposición a tal resolución, en inspección de la Guardia Urbana sobre el expresado local llevada a cabo en 16 de Enero de 2.003 se hizo constar en dos actas que el establecimiento carecía de licencia para la actividad y que la ésta se desarrollaba también en el piso 2º-2ª, en la primera, y que se estaban realizando obras para acondicionamiento de vivienda a pensión también sin licencia municipal, en la segunda.
Clemente , que había cedido la titularidad del negocio a su hijo Jose Augusto , acudió a Teodoro , en cuyo despacho se había tramitado años antes la solicitud de licencia inicial suscribiendo la documentación técnica necesaria el padre de aquél, Jose Ángel . Habiendo fallecido este último, Teodoro se hizo cargo de la elaboración del proyecto y documentación técnica necesaria, en su despacho de EiE- enginyeria de la Calle Duquesa de Orléans 50-56, para solicitar la licencia de legalización de la actividad y ampliación del establecimiento mediante la unión de las dos viviendas o pisos mencionados, percibiendo por ello una cantidad no determinada pero próxima a los 600 € que satisfizo dicho Clemente , elaborando la memoria del proyecto y los planos que, con la repetida finalidad, se avino a suscribir Hernan .
En la misma diligencia de entrada y registro anteriormente mencionadad, practicada en el despacho profesional particular de Teodoro en la calle Duquesa de Orléans, fueron ocupados sendas carpetas o dossieres relativos a la tramitación de las referidas licencias, así como, en el ordenador ocupado, se contenían carpetas con archivos de documentación relativa a la tramitación de dichas licencias y sus vicisitudes, así como la relativa a otra pensión de la que era titular Clemente sita en la Calle Balmes de esta Ciudad.
12º) Tomás , como administrador de la sociedad "ARAPDIS CLINICUM S.L.", a través del arquitecto Hugo que realizó el proyecto de ampliación de la clínica denominada "Centre de Serveis Integrals de Salut Mental Comunitària" sita en la calle Verntallat nº 15 de Barcelona, ante la carencia de licencia de actividad contactó, para su obtención, con el gabinete o despacho particular de ingeniería "EiE-enginyeria" y con su titular Teodoro , a quien dicho arquitecto conocía por su intervención en otros proyectos.
Teodoro se encargó de la preparación de la documentación necesaria y tramitación de la licencia, que correspondía al Distrito Municpal de Gràcia, y, en ella, de la emisión por la empresa "ECOPROGES EAC" del correspondiente informe de cumplimiento de las normas medioambientales, acudiendo en diversas ocasiones con técnicos de dicha empresa, a las obras que se realizaban, habiendo remitido "ECOPROGES" al fax del despacho particular de Teodoro el presupuesto para la realización de la certificación técnica necesaria para la licencia de actividad.
En la diligencia de entrada y registro practicada en "EiE-enginyeria" en la calle Duquesa de Orléans 50-56, fue ocupado un dossier o carpeta en cuya portada constaba "070303.- ARAPDIS CLINICUM, S.L.".- Verntallat 15.- BCN", los números de teléfono de "Doctor Tomás " la indicación "LM-centre Psiquiatric" (por licencia municipal) así como el nombre del indicado arquitecto. Asimismo constaba la ruta informática "C/Projectes 2003/Publics/070303-Psiquiatric" en el ordenador de Erica y en dicha carpeta informática se archivaba la memoria a aportar como documentación al solicitar la licencia y los planos del proyecto, y se contenía asimismo un archivo denominado "TABLA DE EXPEDIENTES" conteniendo una relación de ellos, en el que constaba con igual numeración el relativo a "ARAPDIS CLINICUM S.L.".
13º) En 27 de Junio de 2.003 fue presentada en el Distrito de L'Eixample solicitud de licencia de actividad para el local destinado a bar-restaurante denominado "Citron" sito en la Gran Vía nº 674 de Barcelona, a nombre de " Elvira " de la que se daba domicilio en la calle Joan Güell 90-92 de Barcelona -que no era el suyo- y se aportaba fotocopia de su D.N.I., apareciendo los documentos con una firma que, simulando ser la de la supuesta solicitante no le puede ser atribuída; todo ello sin que Elvira tuviera intervención alguna y, ni siquiera, tuviera conocimiento de que se utilizaban sus datos para dicha solicitud; datos que conocía Jesús Luis , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, abogado que había tramitado diversos asuntos judiciales y administrativos de Elvira relativos a temas de extranjería -dada su nacionalidad portuguesa-, de separación matrimonial y de alimentos de su hijo y le había propuesto participar en el negocio de bar-restaurante como socia, lo que ella declinó. En realidad, la licencia se solicitaba por los socios de "BCN MUSIC & DRINK S.L." entre los que se encontraba el hermano del anterior Rubén , asimismo mayor de edad sin antecedentes penales.
De la preparación y asesoramiento para la solicitud de licencia para la actividad, así como la de obras menores que se precisó, se encargó en su despacho particular Teodoro quien, no obstante, no figuraba como firmante de ninguno de los documentos necesarios -memoria, planos, etc- dada su incompatibilidad aludida, con su función de técnico en el mencionado Distrito de L'Eixample, salvando tal incompatibilidad con la intervención, a sabiendas de todo ello, de su cuñado Hernan .
En la oficina municipal se hizo cargo del expediente que generó la solicitud de licencia (nº 02-2003-0447) Teodoro , quien tras una primera propuesta favorable a la concesión de la licencia solicitada, y tras varias correcciones, actuando siempre para aportar los correspondientes documentos Elias , mayor de edad sin antecedentes penales, actuando como socio de "BCN MUSIC & DRINK S.L.", pero constando como mandatario de Elvira , sin que ésta siquiera le conociera. Las referidas correcciones se debieron a informe técnico complementario del propio Teodoro de 28 de Agosto de 2.003 en el que manifestaba su opinión de que las obras efectuadas sin licencia por anterior arrendatario del local no eran imputables "a la nueva titular del establecimiento" y que para la continuación del expediente así como el de obras menores se aportara certificado de solidez de las escaleras existentes "firmado por técnico competente". Dicho certificado, elaborado en el repetido despacho particular de EiE-enginyeria, fue suscrito por Hernan en 6 de Abril de 2.004 en términos de conformidad con todas las correcciones propuestas.
Una vez obtenida la licencia en 19 de Noviembre de 2.003, cuya concesión fue propuesta en el correspondiente informe de Teodoro , se tramitó, en 24 de Febrero de 2.004, la comunicación a la oficina municipal, de la supuesta transmisión de la licencia de actividad del bar-restaurante a nombre de Elvira a favor de "BCN MUSIC & DRINK S.L.".
En la diligencia de entrada y registro practicada en el despacho profesional particular de Teodoro en la Calle Duquesa de Orléans se ocupó una carpeta o dossier en el que bajo el número 030503 y el nombre "TUCACAS-2000 S.L.- Gran Via 674- 08013 Barcelona" se contenía documentación relativa al proyecto, copias de la presentación de la solicitud de licencia de actividad y de obras, y en dicha portada, también, la referencia a la ubicación de la documentación en el ordenador de dicho Teodoro "Prog 2003/Bar-Rest/030503", en cuya carpeta se contienen los planos, fotografías, memoria del proyecto (de actividades y de obras) así como el certificado que fue suscrito por Hernan . Asimismo, en el referido dossier se contenía fax remitido por Hernan el 13 de Mayo de 2.003 a Teodoro adjuntando un informe relativo a las obras y anunciando que Jesús Luis le informaría con detalle, firmando como "Nacho".
14º) Entre 2.000 y 2.004, Teodoro , desde su despacho particular "EiE-enginyeria", primero en Ronda de Sant Pere y, después, en la calle Duquesa de Orléans, ambas de Barcelona, aún conociendo, como se ha dicho, su incompatibilidad para ello, realizó diversos proyectos y actuaciones como ingeniero técnico, tales como certificados de conformidad de instalaciones, informes sobre obras, memorias para proyectos de obras, en distintos establecimientos pertenecientes a "MICKY S.A.", como el proyecto de obras de modificación en la sede de dicha sociedad en el Passeig Maragall nº 103, en el bar restaurante sito en la Calle Viladomat 213, certificado para renovación de licencia del Salón Recreativo sito en Avenida Gaudí 13 -en 23 de Enero de 2.003 y 6 de Febrero de 2.004-, emisión de certificado técnico del local sito en la plaza Lesseps 33, y otros; todo ello percibiendo los honorarios que constaban en las correspondientes facturas a nombre de dicho Teodoro , que eran presentadas a "MICKY S.A.", entre otras, las de fechas, concepto e importe:
-5 de Septiembre de 2.001, "Por la confección del proyecto técnico descriptivo para la solicitud de modificación de la licencia municipal del aparcamiento sito en las señas arriba indicadas (Paseo Maragall 103-105), comprendiendo la confección de los planos a escala, la memória técnico descriptiva de la actividad preparación de copias, cumplimentación de impresos, visitas y la presentación asciende a la cantidad de pesetas... Total a percibir 278.725.-".
-11 de Marzo de 2.002, "Por la confección técnica de la documentación relativa a la solicitud del vado de su aparcamiento sito en el Paseo Maragall, 103-105 de Barcelona.- Ascenderá a la cantidad de Euros.... 717,48.-".
-4 de Febrero de 2.003, "Por la confección del certificado técnico correspondiente al cumplimiento de la normativa vigente de las instalaciones del salon Recreativo sito en la Avda. Gaudí 13 de Barcelona, comprendiendo visitas, Visados y derechos Colegiales, ascenderá a... 1076,19.-".
-16 de Febrero de 2.004, "Por la confección del Certificado Técnico correspondiente al cumplimiento de la Normativa vigente de las instalaciones del establecimiento sito en la plaza Lesseps, 33 de Barcelona y dedicado a Salón Recreativo comprendiendo la visita técnica, desplazamientos, confección de la certificación, firma facultativa, Visados y Derechos Colegiales... 1.290,67.-".
En el ordenador de Teodoro , ocupado en la repetida diligencia de entrada y registro en el despacho profesional particular sito en la calle Duquesa de Orléans se contenían diversas carpetas informáticas relativas a dichos proyectos y certificados de "MICKY S.A.", así como entre la documentación asimismo ocupada, las referidas facturas que constaban en el ordenador.
Siempre que se precisaba certificación de conformidad medioambiental en la tramitación de las licencias de actividades o de obras tramitadas desde el despacho particular de "EiE-enginyeria" por Teodoro en los mencionados hechos o en otras ocasiones a las que no se refiere esta resolución, aquél la encargaba a la empresa "ECOPROGES EAC", colaboradora del Ayuntamiento de Barcelona, para la que había trabajado como técnico, y de la que era director comercial Luis Antonio , sin que conste si al proporcionar de ese modo clientes a dicha empresa percibía alguna comisión sobre el importe de los servicios facturados por la misma.
SEGUNDO.- En el marco de la relación de Teodoro con la antes mencionada empresa "MICKY S.A." para la que, desde su despacho particular "EiE-enginyeria" realizó los proyectos y actuaciones que se mencionan en el apartado 14º del hecho anterior, trabó contacto con Juan Pedro , comercial de dicha empresa, a quien en diversas ocasiones entre 2.003 y 2.004, particularmente, en 15 de Abril de este último año, remitió a través del fax de su aludido despacho, relación de establecimientos que habían solicitado licencia municipal de actividades y a los que, por la índole de éstas, "MICKY S.A." y, en concreto dicho Juan Pedro , pudiera ofrecer sus servicios en relación a maquinas recreativas. Relación que Teodoro , a sabiendas de que se trataba de datos reservados obrantes en la base de datos del departamento de licencias en que ejercía su función en el Distrio de L'Eixample del Ayuntamiento, extraía y remitía con la finalidad de intercambiar con Juan Pedro los datos sobre posibles clientes para el despacho de Teodoro a fin de tramitar licencias municipales de forma externa. A tales datos sólo podían acceder los funcionarios municipales del departamento de licencias mediante el correspondiente password o contraseña y para uso en relación a su función. No consta que Teodoro percibiera cantidad alguna por tal información, a salvo del referido intercambio.
TERCERO. Iniciada la instrucción de la presente causa y citada a prestar declaración como testigo Elvira en relación a la licencia municipal de actividad del bar-restaurante "Citron" al que se refiere el apartado 13º) del HECHO PRIMERO, en el atestado instruido por la Guardia Urbana de Barcelona, manifestó haber recibido la propuesta de Jesús Luis y de su hermano Rubén de que declarara haber suscrito los documentos a que se refiere dicho apartado, pero ni lo hizo en dicho atestado ni en declaraciones posteriores en el Juzgado instructor. Posteriormente la abogada a que había acudido para otros asuntos, Elisa le manifestó haber recibido una llamada de quien dijo ser Jesús Luis y haberse entrevistado con quien no pudo identificar en el juicio oral, que le habría propuesto desistir de un procedimiento de jura de cuentas y guardar silencio sobre hechos personales de Elvira , si ésta se avenía a apartarse de esta causa en la que se había personado como perjudicada. En 26 de Octubre de 2.004 Jesús Luis presentó en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gavà y en los Autos nº 416/2.000 del mismo frente a Elvira , reclamación de cantidad de 9.270,66 € en concepto de honorarios devengados como abogado en dichos autos.
Fundamentos
PRIMERO. Aunque en el acto del juicio oral la Defensa del acusado Teodoro no planteó cuestión previa alguna, como sí lo hicieron el Ministerio Fiscal y alguna otra Defensa -que fueron resueltas motivadamente invoce0 según consta en el acta y en la grabación videográfica de dicho acto- en el trámite de calificación definitiva y en el de informe se invocó el derecho fundamental al proceso con todas las garantías, que se consideró vulnerado, al considerar que todas las diligencias sumariales testificales, y las pruebas de igual carácter practicadas en el juicio oral consistentes en las declaraciones de aquellas personas que encomendaron la tramitación de las licencias a que se refiere la causa. Se argumentó, con cita del Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que no podían ser tenidas en cuenta por la Sala tales pruebas que dicha Defensa consideró nulas por entender que las declaraciones no eran, propiamente, de testigos, sino de quienes deberían ser inculpados por delitos de cohecho.
Tal sorprendente argumentación olvida dos cuestiones que la invalidan: la primera es que ninguna acusación se ha formulado por delito de cohecho, ni ningún hecho se ha alegado -y en consecuencia no se abrió el juicio oral por ello- que pueda integrar tal infracción; la segunda implicaría -de admitirse hechos nuevos, lo que es improcedente- que la propia Defensa propiciaría la acusación a su defendido por un delito más grave de los que se le atribuyen por las acusaciones.
Es por todo ello que la cuestión previa extemporáneamente formulada debe ser desestimada.
SEGUNDO. En los hechos contenidos en el apartado PRIMERO del relato de los que se han declarado probados concurren los caracteres, en primer lugar, del delito continuado de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS, previsto en los Artículos 441 y 74 del Código Penal . Respecto del mismo, dice la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 19/2010 de 25 de Enero , que El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público. Sujeto activo del delito es el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito especial propio. La acción típica descrita consiste en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento, permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario público, es decir, el ejercicio de una actividad profesional por cuenta o bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Es irrelevante que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal para su comisión.0.
También la Sentencia de la misma Sala, nº 484/2.008, de 11 de Julio , refiere que "Al estudiar esta figura jurídica, la doctrina destaca, aparte de que se trata de un delito especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que sea autoridad o funcionario público), que estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de autor), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales (v. arts. 9.1 y 103 CE ), con respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad.- Desde otra perspectiva, es preciso subrayar, en relación con este tipo penal, que constituye una condición negativa del mismo que la acción de la autoridad o funcionario de que se trate se ejecute 'fuera de los casos admitidos por las Leyes y Reglamentos'...0 ".
Los requisitos que derivan de esta doctrina jurisprudencial se dan en los referidos hechos. No se ha, siquiera, discutido el carácter de funcionario público que ostenta Teodoro , a salvo de lo que se dirá más adelante en relación a la participación de otros, como ingeniero técnico del departamento de licencias e inspección del Distrito de l'Eixample del Ayuntamiento de Barcelona (lo que consta, además, documentalmentet acreditado al folio 342 de las actuaciones mediante certificación del Sr. Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona) y tampoco que en la mayoría de los supuestos relacionados, el otorgamiento de las licencias municipales solicitadas correspondía a dicho distrito, previa tramitación en el departamento en el que cumple su función.
Tampoco se ha discutido, a la vista de lo declarado por el propio acusado en el juicio oral ("que firmaba su cuñado y no él porque sabía que no podía hacer de ingeniero en Barcelona", se lee en el acta) y lo documentalmente acreditado a través de dicha certificación, la incompatibilidad que el cargo que ocupa significa respecto del ejercicio de la actividad privada como ingeniero técnico en el término municipal de Barcelona, a salvo de la compatibilidad autorizada por el Consejo de Gobierno municipal como técnico de prevención de riesgos laborales en una concreta empresa, fuera de dicho término municipal.
También se ha acreditado, a través de las propias manifestaciones del acusado, de la prueba testifical y de la abundante prueba documental a la que se hace referencia en los hechos probados, que Teodoro ejercía la actividad privada de ingeniero técnico con despacho primero en la Ronda de Sant Pere y después en la Calle Duquesa de Orléans, ambas de Barcelona, y que tal actividad se relacionaba directamente con el asesoramiento y preparación de la tramitación de licencias municipales de actividades y de obras muchas de ellas a resolverse en el departamento en que ejercía su función pública, de modo que en lo objetivo se cumple el expresado tipo delictivo en cuanto su actividad privada lo era por encargo de particulares o entidades privadas.
Como se ha expuesto anteriormente, el delito es de mera actividad y en su aspecto subjetivo no exige más que el dolo genérico, ni se precisa un resultado concreto ni un ánimo de lucro áunque será frecuente su concurrencia en toda actividad profesional al servicio o bajo la dependencia de otro; dolo que se integra por el conocimiento de la ilicitud de la conducta y por la voluntad de llevarla a cabo lo que, como se ha dicho también, ha quedado acreditado.
Por el contrario, y en lo que se refiere a los delitos especiales propios que se imputan por las acusaciones, no se dan los caracteres del de TRÁFICO DE INFLUENCIAS del Artículo 428 del Código Penal . La conducta básica descrita en el tipo delictivo es la de influír en otro funcionario o autoridad, prevaliéndose el autor del ejercicio de las facultades de su cargo o cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de Octubre de 2.001 y 5 de Abril de 2.002 ) ha precisado al decir que "...entre los requisitos del tráfico de influencias, además de la condición de funcionario público del autor y del destinatario de la influencia, y de la finalidad de obtención de un beneficio económico, propio o de tercero, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida...0 ".
En el relato de hechos probados se describe, a lo sumo, la función en la tramitación de los expedientes que se relacionan, cumpliendo la facultad de informe-propuesta a someter a los superiores jerárquicos del referido acusado funcionario, y dichos superiores ejercían la revisión de tales propuestas de modo que en ocasiones (apartados 1º, 4º, 5º-a y -b, y otros) los superiores devolvían las referidas propuestas sin asumirlas, sin que se haya siquiera alegado por las acusaciones en qué consistió la influencia o el prevalimiento determinante de una resolución beneficiosa.
En los hechos probados del apartado PRIMERO, en lo que se refiere al subapartado 13º, sí se dan los caracteres del delito de falsedad en documento oficial, pero no del Artículo 390.1.3º del Código Penal , sino, en relación con el mismo, el de su Artículo 392 en cuanto cometido por particulares. Las acusaciones pública y particular calificaron el hecho de que en la documentación relativa a la solicitud de licencia de actividad del bar-restaurante "Citron" se consignaran el nombre, los datos y la firma (supuesta) atribuídos a Elvira , atribuyendo participación en ello del acusado Teodoro , como funcionario público, lo que integraría el delito del Artículo 390.1.3º. Sin embargo, ni la prueba pericial grafológica practicada (folio 1.458) pudo determinar otra cosa que las firmas que constan en tal documentación pertenezca a Elvira , ni el texto a persona conocida, ni las demás pruebas permiten atribuír a dicho funcionario más intervención que la expuesta en cuanto a la tramitación, de modo que, sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto a la participación en dicho delito, no ostentando los demás acusados el carácter de funcionario, no procede la calificación de tales hechos conforme al citado precepto, sino por la remisión que a él hace el Artículo 392.
TERCERO. Los hechos declarados probados en el apartado SEGUNDO se subsumen en el tipo delictivo del Artículo 442 del Código Penal , como delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS. Que Teodoro remitió a "MICKY S.A." -a la atención del comercial Juan Pedro - los listados a que se hace referencia en dicho apartado quedó acreditado en el juicio oral no sólo a través de la declaración del propio acusado -que, sin negarlo, se refirió a la significación que consideraba inocua de tales envíos-, sino también a través de la prueba testifical practicada en dicho acto mediante la declaración de Juan Pedro y de la prueba documental consistente en los propios listados remitidos (folios 710 a 722) desde el despacho de "EiE-enginyeria", todos ellos referidos a establecimientos de hostelería o similares en que es frecuente la instalación y explotación de máquinas recreativas; listados aportados por la dirección de dicha empresa.
El tipo delictivo no sólo se refiere al secreto, sino también al concepto más amplio de "información privilegiada" en que sin duda se integra aquella facilitada por Teodoro en cuanto extraída de la base de datos del departamento de licencias en que la información que contenía cumplía una función que no era de libre acceso, como expuso en el juicio oral la superior jerárquica de aquél, la testigo Erica , al describir el uso de tales datos como autorizado exclusivamente a los funcionarios de dicho departamento, mediante el correspondiente password.
Aunque la contraprestación por tales envíos no fuera dineraria no por ello queda destipificada la conducta puesto que el "intercambio de datos" a que se refirió el testigo tiene un inequívoco sentido económico, en cuanto, de una parte le facilitaba la búsqueda de clientes para su empresa y de otra, en correspondencia, facilitaba a "EiE-enginyeria", esto es, a Teodoro clientes para la tramitación de licencias municipales. El tipo penal no es de resultado, sino de actividad aunque sí exige un ánimo de lucro propio o ajeno, lo que indudablemente incluye ambos, como es el caso, y beneficio económico es el facilitar la obtención de clientes, otra cosa es que sea o no inmediatamente cuantificable.
CUARTO. En los hechos declarados probados en el apartado TERCERO se dan los caracteres del delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA del Artículo 464 del Código Penal , en cuanto en el mismo consta la intimidación provocada a través de la abogada que asistía a Elvira , con la finalidad de que se apartara de esta causa en la que se había personado; intimidación consistente en el anuncio de que si no se avenía a ello serían revelados a su marido hechos que a ella afectaban anteriores a su matrimonio.
QUINTO. Teodoro partició directa y voluntariamente en la perpetración de los delitos de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS, de los Artículos 441 y 442 del Código Penal , a los que se refieren los FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO y TERCERO de esta sentencia, y la responsabilidad penal en que con ello incurrió le es exigible a título de autor material conforme a los Artículos 27 y siguientes del dicho Código . Su participación quedó acreditada en el juicio oral a través de las antes mencionadas pruebas practicadas en el mismo con cumplimiento de los principios y garantías que le son propios, por lo que procede su condena conforme se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.
Según lo expuesto también en el referido FUNDAMENTO SEGUNDO, procede la libre absolución de
Teodoro respecto de los delitos de TRÁFICO DE INFLUENCIAS del
Artículo 428 y del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO del
SEXTO. Hernan participó en la perpetración del antes expresado delito continuado de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS del Artículo 441 del Código Penal , con actos voluntarios sin los que, en los concretos y repetidos hechos expuestos en los subapartados 5º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 13º del apartado PRIMERO de los declarados probados, no habría podido ser perpetrado por Teodoro , de modo que la responsabilidad penal en que aquél incurrió le es exigible a título de autor por cooperación necesaria conforme a los Artículos 27 y 28.2º-b) del citado Código .
No se ha acreditado la tesis sostenida por las acusaciones de que todos los acusados actuaban de consuno, colaborando todos ellos entre sí, pero se ha probado que el mencionado acusado, cuñado de Teodoro , prestó su decisiva colaboración a éste mediante la firma de los proyectos y demás documentación necesaria para la obtención de las licencias a que se refieren dichos apartados, de modo que, de no hacerlo, no habría podido perpetrarse el delito dada la incompatibilidad del funcionario, obviamente conocida por quienes debían proponer la resolución sobre la solicitud de licencia municipal de que se tratara en cada caso, esto es, sus superiores jerárquicos. Así, aún cuando en Hernan no se da la condición de funcionario público en los términos del Artículo 441.1 citado, tratándose de un delito especial propio su contribución como extraneus0 le es imputable al mencionado título de cooperador necesario.
La participación de Hernan en el modo expresado y descrito como probado quedó acreditada en el juicio oral no sólo a través de la abundante prueba documental, sino también de sus propias manifestaciones en dicho acto y de las del acusado Teodoro , lo que no deja lugar a duda alguna sobre la razón de su intervención para salvar la incompatibilidad que afectaba a su cuñado, como tampoco sobre su voluntad de hacerlo siendo de todo punto intrascendente que percibiera o no alguna cantidad de dinero para ello pues, como se ha dicho, se trata de un delito de mera actividad que no exige un especial ánimo de lucro. De dicha prueba resulta, en particular de la documental relativa al contenido del disco duro del ordenador personal de Teodoro ocupado en la diligencia de entrada y registro practicada con las exigencias legales y constitucionales en el despacho profesional particular sito en la Calle Duquesa de Orléans 50-56 a que se ha hecho repetida referencia; contenido volcado con intervención del Sr. Secretario Judicial del Juzgado instructor, en los dos discos compactos que ha podido examinar la Sala, del que se desprende claramente la elaboración de la documentación relativa a los proyectos necesarios para la solicitud municipal de actividades o de obras, en dicho despacho incluyendo en algunos casos los propios documentos de certificación o de conformidad elaborados a nombre y firmados después, por Hernan , lo que, de no tratarse de una cooperación en la actividad propiamente de Teodoro no tendría ningún sentido al contar aquél con despacho profesional propio.
La Acusación Particular abandonó la imputación del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL del
Artículo 392 en relación con el
SÉPTIMO. Las mismas consideraciones son de tener en cuenta en relación a la intervención de
Sabino en cuanto a su cooperación en el delito continuado de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS del
Artículo 441.1 en relación con el
No se trata aquí de que Teodoro llevara a cabo personalmente la actividad incompatible con el ejercicio de su función en el Ayuntamiento de Barcelona, sino de la probada connivencia con dicho Sabino a los mismo efectos anteriormente mencionados, de que solicitudes de licencias denegadas anteriormente fueran aprobadas, o que obviándose trámites necesario y obligados se acelerara la aprobación; connivencia de la que quedó constancia documental tanto en los correspondientes expedientes como en las propias solicitudes dirigidas expresamente "a la atención" del referido funcionario, del modo en que se expresa en el relato de hechos probados.
OCTAVO. También Fernando participó en la perpetración del delito continuado de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIO antes mencionado, con actos de colaboración que se revela necesaria en los tres casos, a), b) y c) del subapartado 5º del apartado PRIMERO de los hechos probados, de modo que la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible también a título de autor por cooperación necesaria, conforme a los Artículos 27 y 28.2º del Código Penal .
El conocimiento de Fernando del carácter de funcionario público en el Ayuntamiento de Barcelona y el desempeño de su función en el concreto departamento de licencias e inspecciones, de Teodoro , así como su incompatibilidad para, al propio tiempo que la desempeñaba, dedicarse particularmente al ejercicio de su profesión de ingeniero técnico en las concretas materias que eran de su competencia, en Barcelona, es patente, no sólo por haber trabajado en el Ayuntamiento de Barcelona desempeñando funciones de inspector polivalente en los Distritos municipales de Les Corts, Sants-Montjuich i Ciutat Vella, -según documentalmente se ha acreditado mediante certificación del Sr. Secretario de dicho Ayuntamiento- sino por el significado de su participación en la reunión con titulares de establecimientos en el hotel Athenea que se menciona en los hechos probados, titulares con dificultades para la obtención de licencias municipales y a quienes ofertaba Fernando ofertaba sus servicios por tener los "contactos" oportunos, siendo así que derivaba a quienes aceptaban aquéllos hacia el despacho particular de Teodoro "EiE-enginyeria" que les facturaba a nombre de su titular, percibiendo dicho Fernando el 10% del importe total del correspondiente proyecto, sin que su afirmación de que tal comisión la percibía de los interesados haya tenido la más mínima corroboración.
Sus funciones de captación de clientela para la ilegal tramitación de las licencias municipales por quien de tal modo lesionaba el bien jurídico protegido por el expresado delito, que es la función pública y los principios que deben constitucionalmente regir su ejercicio, en los mencionados casos concretos acreditados se revelan como una cooperación sin la que no habría podido perpetrarse el delito y, en consecuencia, como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, tratándose de un delito de propia mano o especial propio en la terminología actual, la participación del acusado lo fue por título anteriormente expuesto.
NOVENO. Ya se ha dicho anteriormente que las tesis acusatorias que describen los hechos como si de un acuerdo entre todos los acusados se tratara, que habrían obrado de consuno y coordinadamente, no han obtenido un refrendo probatorio. Así, por lo que se refiere al acusado Luis Antonio , al que el Ministerio Fiscal atribuyó participación en los delitos de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS y en el de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, no ha sido probada tal acusación respecto del primero, y debe entenderse abandonada la segunda en la modificación de sus conclusiones por el Ministerio Fiscal, en cuanto tuvo por no puesto en su calificación definitiva el apartado "Ab" de sus conclusiones provisionales suprimiendo las referencias vinculadas a la falsedad que en ''el se contenía.
Se le atribuyó el pago de comisiones, como director comercial de la empresa colaboradora con el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, "ECOPROGES-ECA", a Teodoro por los informes que el mismo, desde su despacho "EiE-enginyeria", encargaba en la tramitación de proyectos para las solicitudes de licencias municipales. Negada cualquier intervención por el referido acusado, se sustenta la acusación en el contenido de un fax emitido desde dicha empresa en el que se hacía referencia a solicitudes de informes cursadas y a que, los ya emitidos podían dar lugar a comisión, remitiéndole -la autora de tal comunicación- la testigo Marina a que se pusiera en contacto con Luis Antonio .
Ni tal prueba testifical, que advera la documental consistente en el expresado fax, es suficiente para tener por acreditada la exigencia o el pago de las comisiones que se atribuyen, ni aún cuando pudiera ser considerado como un indicio supondría por sí mismo la participación de Luis Antonio en el delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS y mucho menos en el de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL. Lo primero, por cuanto los encargos de los referidos informes o proyectos relativos a las condiciones medioambientales que elaboraba la referida empresa eran solicitados desde el despacho particular de Teodoro , como se ha dicho, en su actividad privada e incompatible con su función, pero nada -ninguna prueba de las que se valió el Ministerio Fiscal- autoriza a tener por acreditado siquiera el conocimiento del primero del carácter de funcionario del segundo, y mucho menos que voluntaria y conscientemente coadyuvara de modo determinante en el actuar ilícito y delictivo del funcionario.
Lo expuesto, y el principio acusatorio que rige el proceso penal, determinan la libre absolución del expresado acusado, y la declaración de oficio de la correspondiente parte de costas procesales.
DÉCIMO. Lo anteriormente expuesto en relación al delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL del Artículo 392 del Código Penal en relación con su Artículo 391, y referente a los anteriores acusados Teodoro y Hernan , resulta aplicable a los demás acusados por el mismo.
La prueba pericial grafológica practicada en el juicio oral, como se ha dicho, puso de manifiesto que en las firmas dubitadas en los documentos atribuídos a Elvira no existían elementos suficientes para considerar que correspondían a la misma, pero sin que se pueda determinar ni el autor de las mismas ni del texto manuscrito en dichos documentos. Es cierto que de las actuaciones y, en particular, de la prueba documental y de la testifical de la propia Elvira resulta la sospecha de que los socios que participaban en el negocio del establecimiento "Citron", eran los interesados en la licencia municipal que, aparentemente, solicitaba aquélla, y que uno de ellos presentó la solicitud atribuyéndose el carácter de mandatario, pero no lo es menos que sobre no poder atribuir la confección falsaria de tales documentos a ninguno de aquéllos, no se ha intentado siquiera prueba sobre el móvil que pudiera perseguirse al suponer la intervención de una persona ajena al negocio para que, posteriormente, cediera la licencia obtenida. Todo ello impide la valoración de indicios de suficiente entidad para constituir prueba con la fuerza de convicción suficiente para poder basar en ella un pronunciamiento condenatorio. Por todo ello, procede la absolución de Elias , Rubén y Jesús Luis del expresado delito.
UNDÉCIMO. Asimismo, procede la absolución del acusado Jesús Luis del delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA de que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Los hechos probados contenidos en el apartado TERCERO son, como se ha dicho, constitutivos de dicho delito; sin embargo, la prueba practicada en el juicio oral no permite la plena convicción sobre la autoría del mismo, necesaria para un pronunciamiento condenatorio.
La testigo Elvira , en cuanto a tales hechos, declaró por referencias y si bien facilitó la persona que le puso en conocimiento de tales hechos, su abogada Elisa , ésta manifestó no conocer a Jesús Luis y, en el juicio oral, no pudo identificar al supuesto abogado con quien mantuvo la entrevista en que se intentó conminar a Elvira , a través de la abogada, a abandonar la acción penal que pretendía ejercitar habiéndose personado en el proceso.
DUODÉCIMO. Las Defensas invocaron, con carácter subordinado, la concurrencia de la atenuante -por analogía con anterioridad a la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 2/2.010 de 3 de Marzo, y 6ª del Artículo 21 , después de dicha reforma- de dilación extraordinaria de la tramitación del proceso. Ciertamente, iniciada la causa en 2.004 no ha sido enjuiciada hasta el presente año, y si bien la complejidad de la instrucción y de la preparación -y celebración- del juicio oral pueden calificarse de extraordinarias, no lo es menos que los defectos estructurales y la carga competencial de los órganos jurisdiccionales no pueden pesar sobre los encausados hasta el punto de determinar el desconocimiento de su derecho y el de las demás partes a un proceso con todas las garantías reconocido en el Artículo 24.2 de la Constitución Española que expresamente prohibe las dilaciones indebidas, sobre todo cuando la duración de la causa es asimismo extraordinaria. Procede, en consecuencia, la aplicación de dicha atenuante, debiéndose graduar la penalidad conforme a la regla 1ª del actual Artículo 66, esto es, aplicando las penas que correspondan en su mitad inferior, puesto que la aludida complejidad tanto de la investigación llevada a cabo como de la instrucción de la causa y su enjuiciamiento impiden la consideración de la atenuante como muy cualificada, como pretendieron las Defensas.
El Artículo 441.1 del Código Penal determina, para el delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS, las penas de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años, que, con arreglo al Artículo 74 del mismo texto legal , debe imponerse en su mitad superior y puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
Aún cuando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo excepcionalmente ha establecido alguna distinción en la aplicación de la penalidad al autor directo (funcionario) del delito especial propio, respecto de la señalada al particular que participa en la perpetración del mismo -extraneus0 - como cooperador necesario, la invocación de tal doctrina por la Defensa del acusado Fernando en su escrito de conclusiones definitivas, en el acto del juicio oral, se remitió a la aplicación de la atenuante a que se ha hecho referencia. De otro lado, ya no sólo el carácter permanente de la infracción, sino la conocida repetición de la misma hasta el punto de disponer, el acusado Teodoro de despacho particular de modo estable y conocido por los demás acusados, prestan a los hechos un carácter de gravedad que determina la aplicación de las penas en la medida que se dirá, establecida, dentro de la mitad superior de la pena prevista, en el máximo de su mitad inferior.
En la determinación de la cuota diaria de las penas de multa, aún cuando no se ha llevado a efecto una cumplida determinación de la situación económica de cada uno de los acusados, la Sala entiende adecuada la cuantía solicitada por la Acusación Particular ejercitada por el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, en atención a que, dados los límites establecidos en el Artículo 50 del Código Penal , entre dos y cuatrocientos euros, no cabe duda de que la cuota de cincuenta euros diarios se sitúa en la octava parte del máximo previsto legalmente, lo que se entiende adecuado a la capacidad económica que significa la actividad profesional de los acusados, resultante de la causa.
En cuanto a la penalidad señalada en el Artículo 442 del Código Penal para el delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS en su modalidad de USO DE SECRETO O INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, el precepto, al exigir si no un resultado concreto sí un ánimo específico de lucro propio o de un tercero, establece la pena de multa de modo proporcional al "beneficio perseguido, obtenido, o facilitado", lo que significa, según la constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que para su aplicación debe constar como hecho probado la cuantía de dicho beneficio. Así resulta, entre otras, de Sentencias de 28 de Octubre de 2.009 que cita otras muchas, todas ellas referidas a un delito de muy distinta naturaleza al que ahora nos ocupa, como es el delito contra la salud pública y concretamente el llamado tráfico de drogas, pero que resultan plenamente aplicables en cuanto se refieren, en abstracto, a la pena de multa proporcional, y así se dice "... la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".0
Si bien tal línea jurisprudencial ha sufrido una inflexión en sentencias posteriores de la propia Sala Segunda, como es la nº 550/2.010 de 15 de Junio , que cita otras, siempre en relación al expresado delito contra la salud pública, la doctrina que se expone no resulta aplicable en el presente caso. El Ministerio Fiscal se refirió, verbalmente, al beneficio que identificó con las cantidades que consten satisfechas al acusado Teodoro o a los demás, por los titulares de los establecimientos solicitantes de las licencias muncipales, pero ello no puede tomarse como un dato fáctico determinado y probado que permita la deducción de la cuantía del beneficio perseguido, obtenido o facilitado, como exige el precepto penal. Que se perseguía un beneficio, como se ha dicho anteriormente, ha quedado probado pero éste consistía en la ventaja económica que pudiera deducirse del intercambio de datos o informaciones, de establecimientos solicitantes de licencias por actividades compatibles con la explotación de máquinas recreativas -en cuanto a los ilícitamente facilitados por el acusado- y de posibles clientes del despacho particular de éste para la tramitación de licencias de actividad o de obras -en cuanto a los facilitados por el empleado de "MICKY S.A."-, sin que exista la más mínima base fáctica para su cálculo o determinación, ni es asumible, con arreglo a la doctrina jurisprudencial referida, que se establezca una cantidad en abstracto, como hizo el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva.
En consecuencia de lo expuesto, procede la aplicación de la penalidad en la medida antes referida, con exclusión de la imposición de la pena de multa que por tal delito se solicita para Teodoro .
DÉCIMOTERCERO. La absolución que ha de pronunciarse en relación al delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA a que antes se ha hecho referencia impide cualquier pronunciamiento en relación a la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal a favor de Elvira .
Respecto de la responsabilidad civil solicitada en relación a las personas titulares de los establecimientos para los que se solicitaron las licencias municipales, no cabe atender a lo solicitado por el Ministerio Fiscal que pretende la fijación de la misma "en la cantidad respectiva que quede determinada en ejecución de sentencia como satisfecha por estos, a dichos acusados". Los hechos relativos a la responsabilidad civil, esto es, el perjuicio irrogado y su cuantía, mediante la comisión del delito, deben ser probados en el acto del juicio oral, sin que para la determinación de lo uno y lo otro pueda deferirse a un momento posterior. Lo que autoriza el Artículo 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la "precisa determinación de la cuantía indemnizatoria", siempre y cuando en la sentencia se hayan podido fijar las bases para tal determinación.
En el juicio oral ni siquiera se intentó prueba en relación a la existencia de perjuicios derivados del delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS del Artículo 441.1 del Código Penal , en cuanto ni siquiera consta - salvo algún supuesto concreto- cumplidamente si las licencias municipales en cada caso solicitadas fueron finalmente concedidas, ni aún la adecuación o no de los honorarios que hubieran podido satisfacerse, a las actuaciones profesionales ilícita pero efectivamente realizadas. Tal ausencia probatoria impide establecer base alguna para la determinación de las cuantías indemnizatorias por no constar, a pesar de lo dilatado de la instrucción de la causa y de la fase intermedia de la misma, ni siquiera la efectiva causación de perjuicio y, mucho menos, en qué consistió. En consecuencia no procede pronunciamiento alguno en relación a la responsabilidad civil interesada por el Ministerio Fiscal.
DÉCIMOCUARTO. Los Artículos 123 y siguientes del Código Penal determinan la imposición de las costas procesales a los penalmente responsables del delito o delitos por que se procede. Cuando, como es el caso, la acusación se ha referido a diversos delitos y a diversas personas responsables, la jurisprudencia, entre otras muchas, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10 de Abril de 2.003 , que cita otras, dice: " ..ha señalado la Jurisprudencia que cuando hay diversos condenados en una causa penal el reparto de las costas debe hacerse estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultan absueltos ( SSTS, entre otras, de 17/10 o 22/11/90 y 07/05 , 15/05 y 05/06/91 )...0 ".
Así, referidas las acusaciones a seis delitos y haciéndose pronunciamiento absolutorio respecto de cuatro de ellos (falsedad en documento oficial incluído en el apartado Ab) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por aplicación del principio acusatorio; delito de tráfico de influencias; delito de falsedad en documento oficial del apartado B) del escrito acusatorio del mismo Ministerio, y delito de obstrucción a la Justicia), las costas procesales se reducen a dos sextas partes, declarándose de oficio las cuatro restantes.
Del primero de los delitos por los que se condena, de negociaciones prohibidas a los funcionarios, del Artículo 441.1 del Código Penal , responde los acusados Teodoro , Hernan , Fernando y Sabino , y se absuelve al acusado Luis Antonio , de modo que a cada uno de los primeros corresponde en tal concepto el pago de una trigésima parte de las costas debiéndose declarar de oficio una parte igual. Del segundo delito se declara responsable penalmente a Teodoro , por lo que le corresponde el abono de la sexta parte restante de las costas procesales.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.
Fallo
CONDENAMOS a Teodoro , Hernan , Sabino y Fernando , como responsables en concepto de autor directo el primero y de autores por cooperación necesaria los restantes, del delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ejercitada por el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, antes descrito, afectando a todos ellos la circunstancia atenuante de DILACIÓN EXTRAORDINARIA DEL PROCESO, a la pena, a cada uno de ellos, de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con cuota diaria de CINCUENTA EUROS (50 €) y responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, de UN DÍA de privación de libertad por cada DOS CUOTAS diarias impagadas. A Teodoro le imponemos, además, la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por tiempo de DOS AÑOS Y SEIS MESES. ABSOLVEMOS a Luis Antonio del expresado delito.
Para el cumplimiento de la pena de multa impuesta a Teodoro le será de abono el día de detención sufrida por razón de esta causa, a razón de dos cuotas diarias de dicha pena.
Por el expresado delito, condenamos a los referidos acusados al pago, cada uno de ellos, de una trigésima parte de las costas procesales, y declaramos de oficio una parte igual.
CONDENAMOS a Teodoro como responsable en concepto de autor del delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS, en su modalidad de USO DE SECRETO o INFORMACIÓN PRIVILEGIADA en beneficio propio o ajeno, de que asimismo fue acusado, antes descrito, afectándole la misma circunstancia atenuante antes dicha, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES.
Por el expresado delito, condenamos a dicho acusado al pago de una sexta parte de las costas procesales.
ABSOLVEMOS a Teodoro , Sabino , Fernando y a Luis Antonio del delito de falsedad en documento oficial de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal. Asimismo ABSOLVEMOS a dichos acusados y a Hernan del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS por los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
ABSOLVEMOS a Teodoro , Hernan , Elias , Rubén y Jesús Luis del delito de falsedad en documento oficial de que fueron acusdos por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.
ABSOLVEMOS a Jesús Luis del delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA de que fue acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.
Declaramos de oficio cuatro sextas partes de las costas procesales.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.