Sentencia Penal Nº 718/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 229/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 229/11 RP

Juzgado Penal nº 6 de Madrid

Juicio Oral 395/10

SENTENCIA NUMERO 718/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

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En Madrid, a 8 de julio de 2011

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral 305/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid y seguido por delito quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal, y la Procuradora Sra. Fernández Aguado en representación de Juan Pablo . Habiendo sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expone el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19 de junio de 2010, cuyo fallo decretó " Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Juan Pablo como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA, ya circunstanciado, concurriendo la atenuante analógica de provocación de la víctima como muy calificada a la pena de prisión de dos meses y quince días que se sustituye por la multa de cinco meses con una cuota diaria de cinco euros y al pago de las costas correspondientes al delito."

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación de Juan Pablo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 229/11 y dado el trámite legal, se fijo día para la deliberación votación y fallo que se celebró el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de apelación de Juan Pablo :

Alega el apelante que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 en la que se reconoció la relevancia del consentimiento de la víctima para absolver al acusado de un delito de quebrantamiento de condena de una orden de alejamiento impuesta como medida cautelar.

Entendemos que dicha sentencia no es de aplicación en el presente caso, ya que aquella se refería al caso en el que una pareja reanudaba la convivencia pese a la medida cautelar de alejamiento, lo que significaba un decaimiento de la medida de protección por voluntad de la víctima.

En el presente caso la víctima en ningún momento ha tratado de dejar sin efecto la medida, pues sin duda la Sra. Covadonga se sintió amenazada y en peligro por las llamadas intimidatoridas recibidas del acusado.

Así quedó probado en el procedimiento, que el Sr. Juan Pablo fue perfectamente notificado y se dio por enterado de que la prohibición consistía tanto en acercarse a Doña. Covadonga como en comunicarse con ella incluso por persona interpuesta, con apercibimiento de que en caso de no respetar la prohibición cometería un delito de quebrantamiento de medida cautelar, según consta en la notificación que obra al folio 34. Debemos por tanto desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO .- Recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

Alega el Ministerio Fiscal que no es de aplicación la atenuante analógica que aplica la juzgadora de instancia.

Pues bien, la atenuante analógica aplicada por el Juzgado de lo Penal ha sido construcción jurídica de esta misma Sección y ha sido aplicada en varias ocasiones cuando se da un incumplimiento recíproco del alejamiento que se le había impuesto al acusado, conducta provocada precisamente, por la actitud de quien debía beneficiarse de ese alejamiento. En esas sentencias decíamos que, ésta situación que se ha repetido en muchas ocasiones, está obligando a los Juzgados y Audiencias Provinciales a determinar los efectos que produce en este tipo delictivo la actitud de las víctimas perjudicadas que aceptan, y a veces provocan, la vulneración del alejamiento que se ha impuesto como una pena de no hacer.

A este respecto mencionábamos la sentencia del El Tribunal Supremo -mencionada por el apelante- de 26 de septiembre de 2005 que decía lo siguiente lo siguiente: " En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex- compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal .

Procede estimar esta parte del motivo y absolver al recurrente del delito de quebrantamiento, lo que se acordará en la segunda sentencia. Procede la admisión parcial del motivo ."

Manteníamos que lo cierto es que esta sentencia del Tribunal Supremo no ha creado realmente doctrina, ya que las sentencias posteriores de 20 de enero de 2006 , de 30 de noviembre de 2006 , y de 19 de enero del 2007 , no la aplican ni la rechazan de forma clara, y que además entendíamos que no puede dejarse absolutamente al arbitrio de la perjudicada, en cuyo beneficio se dicta el alejamiento, el cumplimiento de una orden judicial o de una sentencia firme.

Así diferenciábamos que el criterio parecía distinto si se trata de una medida cautelar, pues la misma se puede modificar si la situación varía, y se puede entender que la misma ha cambiado cuando los cónyuges resuelven sus diferencias y desean seguir con su vida en común, frente a la condena de alejamiento que puede adquirir el carácter de firme y en ese caso no podría anularse el efecto de la misma, por el simple arbitrio de la perjudicada.

Dicho esto, también considerábamos que no se podía juzgar la conducta del acusado olvidando el consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y conviviendo cuando lo considere conveniente y que no es sin duda lo mismo, que un condenado se acerque o comunique con su víctima por voluntad propia e iniciativa de éste, que responda a las llamadas o que ambos decidan seguir viviendo juntos.

Argumentábamos que desaparecida desde el 16 de julio de 1983 la circunstancia atenuante de provocación no contábamos ya con ninguna circunstancia atenuante que nos permitiera atenuar la responsabilidad penal del acusado ante la provocación o el consentimiento de la protegida que hemos descrito. Entendiendo que al acusado se le debía aminorar la pena tipo que establece el delito de quebrantamiento de condena del art. 468, párrafo 2º del Código Penal aplicando como permite el número 6 del art. 21 del Código Penal una atenuante analógica que quizás solamente resulte aplicable para este tipo de delitos. Decíamos que aunque es habitual que cuando se aplica una atenuante analógica se haga en referencia a alguna de las previstas en el art. 21 del Código Penal , en este caso concreto, destacábamos de manera genérica, que la vinculación analógica de ésta con las otras atenuantes, hace referencia a aquéllas que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En ese sentido vinculábamos esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el número 1º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente). (En este mismo sentido la sentencia de ésta sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de Enero de 2008 (ROJ: SAP M 205/2008) Recurso: 330/2007 y la de 5 de noviembre de 2008 (ROJ: SAP M 16796/2008 recurso: 367/2008. Ponente Sra. Carmena Catrillo; así como así como la sentencia de 14 de julio de 2009 Recurso 168/09 de esta misma Sección , entre otras).

Bien es cierto, que la mencionada atenuante se ha venido aplicando por esta Sala para aquellos casos en los que la víctima ha propiciado el acercamiento o ha instigado o consentido la reanudación de la convivencia. En el presente caso la situación es algo diferente. Y ello porque, no es que la víctima renuncie a la media protectora que le ha sido otorgada, sino que ella misma inicia las llamadas, según reconoció en el acto del juicio oral, ya que una vez fuera de la casa que compartían trataban de conseguir que su expareja le devolviese su ropa y cosas que allí habían quedado y para solucionar quien se quedaba con el piso. Así dice la juzgadora de instancia mantiene que no habiendo quedado acreditadas las llamadas de contenido amenazante, sino tan solo aquellas que se referían "a solucionar lo del piso", entendían que era de aplicación la mencionada circunstancia atenuante al existir una provocación de tal situación por parte de la propia víctima a pesar de la orden de alejamiento y prohibición de comunicación. Interpretación que entendemos aceptable y que debemos confirmar.

Entendemos por todo ello que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal, confirmando la resolución recurrida.

TERCERO .- Que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y el de la Procuradora Sra. Fernández Aguado en representación de NUM000 , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid en el Juicio oral 305/10, resolución que CONFIRMAMOS íntegramente.

Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.