Sentencia Penal Nº 718/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10103/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, y precepto constitucional, interpuestos por Cesar , representado por el Procurador D. Ángel Codosero Rodríguez, Fructuoso , representado por la Procuradora Dª Gloria Messa Teichman, Justo representado por la Procuradora Dª Alicia Reynolds Martínez y Patricio , representado por la Procuradora Dª Marta Hernández Torrero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña fecha 3 de noviembre de 2014 , que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 23 de octubre de 2013 , en causa seguida por delito de asesinato. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Habiendo sido parte recurrida Cristina , representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Pérez Gordo. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona, el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 8/2013, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell nº 1/2011, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2013 con los siguientes hechos probados:

'1.-El acusado Cesar , mayor de edad, con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, asistió a una reunión que tuvo lugar el día 13 de enero de 2009 en la nave industrial que se encuentra en la calle Anselm Turneda de Sabadell, en la que también asistió, entre otros, el acusado Fructuoso , mayor de edad con antecedentes penales no computables, Apolonio y Claudio .

Esta reunión se había convocado para la supuesta adquisición de unos terrenos cuando en realidad era para acordar un encargo por precio que se dio a varias personas para extorsionar y matar a Apolonio de lo cual era conocedor el acusado Fructuoso . Asimismo se acordó que, en su caso, se exigiría con violencia dinero a Claudio .

En un momento determinado de esa reunión, el acusado Cesar junto con el acusado Fructuoso esgrimieron un arma que llevaban, por lo que Apolonio se les encaró. Entonces, ambos, con ánimo de poner fin a la vida de Apolonio o al menos aceptando la posibilidad de que se muriera, de manera repentina y sin que pudiera defenderse de manera eficaz, le dieron con mucha violencia muchos golpes en la cabeza y en todo el cuerpo con un objeto contundente.

Posteriormente, el acusado Cesar retuvo, en contra de su voluntad y privándole de la libertad de movimientos, a Claudio en las dependencias de la nave de la calle Ansel Turneda de la localidad de Sabadell.

A pesar del estado grave en que se encontraba Apolonio debido a la agresión sufrida, fue trasladado a la nave industrial de la empresa 'FUREST INVERSIONS, S. L., situada en la calle Wagner de Rubí, donde, en contra de su voluntad, fue retenido allí por los acusados Cesar y Fructuoso , privándole de su libertad deambulatoria. Antes de morir y con intención de hacerle sufrir, Apolonio fue sometido por Cesar con la aquiescencia de Fructuoso a una serie de suplicios innecesarios.

Como consecuencia de los golpes recibidos, de la obstrucción de vías respiratorias y de disparos de pistola que le profirió al menos Cesar en partes vitales de su cuerpo, Apolonio , en fecha no determinada, pero alrededor del mes de enero de 2009, murió en la nave industrial de Rubí como resultado de una lesión neurológica y de insuficiencia respiratoria aguda derivada de un cuadro politraumático a nivel de tórax, cráneo y cuello, producido por múltiples golpes, el impacto de tres disparos y de la obstrucción de las vías respiratorias.

El mismo día 13 de enero de 2009, el acusado Cesar obligó, en contra de su voluntad, a Claudio a ir al hotel 'BARBERA PARC' se encuentra en Barberá del Vallés donde permaneció privado de libertad de movimientos hasta el día 14 de enero de 2009 en que lo dejó en libertad.

Semanas después de estos hechos, el acusado Cesar obligó, bajo amenazas, a Claudio a que le entregase tres vehículos propiedad de este: un vehículo marca BMW modelo X5, un vehículo Mercedes Benz modelo 156 CL63 AMG y un vehículo marca Mercedes modelo SL 230. También le obligó a que le entregase la cantidad semanal de cinco mil euros en metálico hasta treinta y cinco mil euros y que le hiciera una transferencia por importe de 400.000 euros a la cuenta de una empresa Rumana 'REALE Inmobiliare' de la que Claudio era administrador único. Debido al miedo y al amedrentamiento infundidos por Cesar hacia su persona y a su familia, Claudio accedió a efectuar las entregas exigidas.

En los registros que se practicaron en el domicilio y vehículo del acusado Cesar se encontraron una pistola marca 'Excelsior', un fusil semiautomático marca 'Kalashnikof' legalmente clasificado como arma de guerra; un revólver marca 'Taurus' con su número de identificación eliminado; una pistola marca 'Bruni', manipulada; un revólver marca 'Llama' y una pistola marca 'Baikal' manipulada para disparar munición real, este con silenciador. Todas las armas en estado de funcionamiento estaban en poder de Cesar , sin que tuviera licencia ni permiso para la posesión de las armas que requieren.

El acusado Patricio , mayor de edad, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, participó en una reunión que se celebró el día 25 de febrero de 2008 en la localidad de Sant Cugat del Vallés, donde se resolvió que con violencia se apoderarían de dinero perteneciente a Apolonio y que luego se le mataría, y el acusado aceptó y convino, bajo precio, qué personas llevarían a cabo la exigencia de dinero y la muerte de Apolonio , aceptando las posibilidades de que en la acción de darle muerte no se pudiera defender y que intencionadamente se le hiciera sufrir innecesariamente, sabiendo que la muerte se llevaría a cabo dando cumplimiento a un encargo recibido por el cual se cobraría dinero.

3.- El acusado Justo , mayor de edad, de nacionalidad de los Estados Unidos de América con NIE NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, también asistió a la reunión que tuvo lugar en la nave industrial de la calle Ansel Turneda de Sabadell.

En esa nave, mientras se estaba agrediendo por Cesar y su sobrino Fructuoso a Apolonio , el acusado Justo mantuvo a Claudio contra el suelo apuntándole a la cabeza con algún objeto contundente. El acusado Justo en la nave mencionada retuvo y vigiló en contra de su voluntad a Apolonio , impidiéndole cualquier posibilidad de fuga o de defensa.

Cuando el día 13 de enero de 2009, Claudio fue trasladado al hotel 'BARBERÁ PARK' de Barberá del Vallés, el acusado Justo vigiló y retuvo para que no se escapase, privándole de su libertad deambuladora hasta el día siguiente, en que fue liberado.

4.- En el momento de la muerte, Apolonio estaba casado con Marina con la que no convivía, tenía dos hijos menores de edad Benedicto y Diego .'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLO.-

Debo condenar y condeno:

Al acusado Cesar como autor responsable de un delito de asesinato ya definido a la pena de VEINTIÚN AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

Como autor de un delito de detención ilegal ya definido a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de otro delito de detención ilegal ya definido a la pena CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito continuado de extorsión a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de depósito de armas de guerra ya definido a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Fructuoso como cooperador necesario de un delito de asesinato ya definido a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

Como autor de un delito de detención ilegal ya definido a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Patricio como inductor al delito de asesinato ya definido a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

Al acusado Justo como autor responsable de un delito de detención ilegal ya definido a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de otro delito de detención ilegal ya definido se impone la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a los acusados Cesar , Fructuoso Y Patricio a pagar conjunta y solidariamente a Marina la cantidad de 100.000 euros en concepto de responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos y la suma de 150.000 euros por cada uno de los dos hijos del finado, Benedicto Y Diego .

Condeno al acusado Cesar a pagar a Claudio la cantidad de 420.000 euros más la cantidad de 96.420 euros como indemnización del importe de los vehículos Mercedes CL y Mercedes SL y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el vehículo BMW X5 que deberá ser tasado al efecto.

Condeno a Cesar a pagar seis dieciochoavas partes de las costas; a Fructuoso dos dieciochoavas partes; a Patricio una dieciochoava parte de las costas y a Justo dos dieciochoavas partes de las costas. Se declaran de oficio las restantes siete dieciochoavas partes de las costas

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen en esta resolución, a los condenados les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran aplicado en otras causas. La pena máxima de cumplimiento para Cesar será de treinta años de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76.1, b) del CP .

Absuelvo al acusado Patricio del delito continuado de inducción a la extorsión. Al acusado Justo del delito de asesinato por cooperación necesaria del que era acusado. A Tomás del delito de extorsión por inducción del que era acusado. A Juan Alberto del delito de extorsión por cooperación necesaria del que era acusado. A los acusados Juan Alberto , Abelardo y Arturo del delito de conspiración para cometer un delito de asesinato del que eran acusados. A los acusados Abelardo y Arturo del delito de omisión de impedir determinados delitos del que eran acusados.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificando que esta no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de la notificación.'

TERCERO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por El Ministerio Fiscal, Cesar , Fructuoso , Patricio y por la acusación particular Cristina , dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 3 de noviembre de 2014, en el recurso nº 2/2014 , con la siguientes parte dispositiva:

'LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA:Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y ESTIMAR EN PARTE el formulado por Don. Patricio , respecto de la responsabilidad civil, contra la sentencia, de fecha 23-10-2013 , dictada por el Tribunal del Jurado en el procedimiento 8/2013 y DECLARAMOS que procede revocar en parte la parte dispositiva de la misma e imponer a los acusados las siguientes penas:

Al acusado Cesar como autor responsable de un delito de asesinatoa la pena de veintitrés años y seis meses de prisióne inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

Como autor de un delito de detención ilegalya definido a la pena de- dos años y seis meses de prisión,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de detención ilegalya definido a la pena de cinco años y seis meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito continuado de extorsióna la pena de tres años y un día de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de depósito de armas de guerraya definido a la pena de siete años, seis meses y un día de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Fructuoso , como cooperador necesario de un delito de asesinatoya definido a la pena de veintiún años y seis meses de prisióncon inhabilitación absoluta- durante el mismo tiempo.

Como autor de un delito de detención ilegalya definido a la pena de cinco años y un día de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Patricio como inductor de un delito de asesinatoa la pena de veintitrés años y seis meses de prisióncon inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

Al acusado . Justo como autor responsable de un delito de detención ilegalya definido a la pena de dos años y seis meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y como autor de un delito de detención ilegalya definido se impone la pena de cinco años y seis meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia dictada, excepto la responsabilidad civil a favor de la Sra. Cristina que se cuantifica en la suma de 50.000 euros.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas procesales.'

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.-Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Patricio

1º.-Al amparo del artículo 852 de la LECrm. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la CE .

2º.-Asimismo se preparó recurso por quebrantamiento de forma al amparo del punto 3° del artículo 851 de la LECrim .

3º.-Asimismo se preparó recurso por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849, por infracción de precepto penal sustantivo (se renuncia a la formalización de este motivo).

Recurso de Cesar

A).-Al amparo del art., 5.4 de la LOPJ , y de los arts. 847 b ), 852 y 854 de la LECrim ., por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la CE , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

I.I.-Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE .

I.II.-Vulneración del derecho a la presunción de Inocencia consagrada en el art., 24.2 de la CE .

A).-Por infracción de ley y doctrina legal amparado en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 139 y 140 del CP , en relación al delito de asesinato, de los arts. 163.1 y 163.2 del mismo Cuerpo Legal , respecto del delito de detención ilegal, de los arts. 243 y 74 del CP ., en referencia al delito continuado de extorsión y del art. 566.1.1 º, 567.1 , 567.2 y 563 del CP , en conexión con el delito de depósito de armas de guerra.

II.I.-Infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 139 y 140 del CP en relación al delito de asesinato.

II.II.-Infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 163.1 y 163.2 del CP en relación al delito de detención ilegal.

III.III.-Infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 243 y 74 del CP en relación al delito continuado de extorsión.

II.IV.-Infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 566.1.1 º, 567 .º, 567.1 y 563 del CP en conexión con el delito de depósito de armas de guerra.

Recurso de Fructuoso

1º A).-Se formula y se señala como infringido por falta de aplicación, el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia.

2º.-Se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrm, por entender se infringidos por su incorrecta aplicación del artículo 139 y 140 del código penal , ni del artículo 163.1 del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 66.1.6 del vigente código penal , al entender que la conducta del recurrente, no puede ser encuadrada dentro de los tipos penales mencionados.

Recurso de Justo .

1º.-Por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia art. 24.2 con sede art. 5.4 LOPJ .

2º.-Infracción del art. 24.2 por inaplicación del principio in dubio pro reo al amparo procesal del art. 5.4 LOPJ '.

3º.-Por vulneración del art. 120.3 CE por falta de motivación de la sentencia art. 5.4 LOPJ .

4º.-Infracción de ley con base en el ART 849 de la LECrim .

5º.-Por infracción de ley fundado en el art. 849 LECrim ., por no aplicación del art. 163.2 del CP , ya que en ambos casos se habría dado la libertad antes de las 24 horas.

5º.-Quebrantamiento de forma, fundado en el art. 851.1 de la LECrim .

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 5 de noviembre de 2015.

Fundamentos

Recurso de D. Patricio

PRIMERO.- 1.-Con amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24 de la Constitución este penado invoca como vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia. Estima que la condena se funda exclusivamente en la grabación de una conversación, cuyo protagonismo se le imputa, mantenida el día 25 de febrero de 2008. Y cuestiona su valor probatorio porque ni lo grabado pudo ser oído, ni justifica las conclusiones probatorias del Jurado, que solamente pudo disponer de la transcripción de lo grabado sin que la coincidencia de aquélla y ésta se haya acreditado.

Tal medio probatorio no se adecua a las exigencias de un proceso con todas las garantías, quebrándose su derecho de defensa al no haberse realizado la exigible audición de la totalidad de lo grabado.

2.-Aunque normalmente se reconduzcan estos dos derechos a la garantía de presunción de inocencia, en realidad deberían estimarse como presupuestos previos. Porque la exigencia de suficiencia de la prueba para enervarla presupone la de la validez de ésta, en su obtención y producción. No cabe olvidar que la ilicitud o invalidez de un medio probatorio se traducirá en su exclusión para establecer el hecho probado. Pero no necesariamente en la absolución. Ésta se excluirá si los demás medios probatorios satisfacen el canon que la garantía citada impone.

Examinaremos en consecuencia, en primer lugar, la tacha sobre validez que se formula en el motivo.

Esta tacha se funda, según expone el motivo, en que en el acto del juicio oral no se logró oír de manera inteligible el sonido obtenido a partir del soporte de la grabación aportado. Y aún se añade que el 'volcado', del material informático intervenido al coacusado D. Cesar , ante fedatario público, según éste hace constar, se realiza en un DVD incluyendo tres conversaciones del día 21 de enero. Sin embargo el contenido volcado incluye tres conversaciones bajo archivo denominado 'grabadora Sony'. En la posterior 'transcripción' de lo volcado no se puede determinar cuales son las conversaciones cuya identidad con lo grabado proclama el fedatario. Cuando la utilizada para fundar la condena habría tenido lugar el 25 de febrero de 2008.

La sentencia dictada en apelación, que es la aquí recurrida, examina este motivo y lo desestima por remisión a las razones por las que desestima el similar formulado por el coacusado D. Cesar . En cuanto a la no audición de la conversación, a partir de la reproducción de su contenido en la grabadora en que fue originariamente grabada, y no por audición del soporte en que aquella se volcó, el Tribunal Superior de Justicia advierte de que no se considera concurrente ninguna deficiencia sobre las posibilidades de defensa de los acusados.

Por un lado el reconocimiento que D. Cesar hace de que él mismo llevó a cabo la grabación de la conversación del 25 de febrero de 2008, utilizando la grabadora ocupada dentro de su vehículo, aleja toda duda sobre autenticidad en la autoría de las voces. En el juicio oral se escuchó la conversación grabada a partir del soporte en que se había volcado. Y solamente en el juicio se impugnó, pero lo impugnado no fue otra cosa que la transcripción de lo así volcado. Es decir su coincidencia con lo grabado. La tardía impugnación no es atendida por extemporánea, dado que las partes dispusieron de acceso a la grabadora originaria, volcados y transcripciones durante largo tiempo de tramitación de la causa. Disponibilidad que alcanzaba a la totalidad de lo grabado siquiera se limitó lo transcrito, sin que se haya acreditado que lo omitido en dicha transcripción no fuera obtenible desde el material grabado ni, en ningún caso, contrario a lo que se declara probado a partir de aquellas transcripciones.

Pero el Tribunal Superior de Justicia se cuida de señalar, además, que la prueba que acredita el hecho que se imputa a este recurrente, no se circunscribe al contenido de la grabación, sino que se funda también en la declaración del coacusado D. Cesar y del que también lo es y fue absuelto D. Patricio .

La cuestión no cabe reconducirla por tanto a la de validez, o no, del material probatorio disponible, sino al de la suficiencia, dados los términos de aquella disponibilidad, dificultada, para ser valorada. De hecho ni siquiera se invoca precepto procesal alguno vulnerado en la práctica de la prueba. Respecto de la suficiencia volveremos. Y respecto a la eventual lesión del derecho de defensa basta añadir a la advertencia del Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia de apelación (sobre la disponibilidad de todos los soportes de las conversaciones durante toda la tramitación de la causa), que nada habría impedido haber instado la suspensión del juicio para disponer de medios técnicos útiles para oír la grabadora original y la formulación de protesta, caso de ser rechazada esa pretensión, instancia que el motivo no expone haya tenido lugar.

3.-Despejado este aspecto del motivo, cumple ahora examinar si la decisión satisface el canon de la presunción constitucional de presunción de inocencia. Al respecto hemos de recordar que éste exige razonabilidad,en el establecimiento de los hechos que externamentela justifican, y de coherencia,conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadasa partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente,en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Más que la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certezacon que se asumen pueda tenerse por objetiva.Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidadindiscutidamente por premisas correctas, desde las que las razones expuestas se adecuen a aquel canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia,entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, también avalada por la coherencia lógica y la enseñanza de la experiencia general, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Porque esa duda pondrá de manifiesto que la certeza no es compatible con una inferencia no concluyente que puede conducir a alternativas diversas.

4.-En el caso que ahora juzgamos hemos de convenir en que el material probatorio ¬las grabaciones junto a las declaraciones de los propios acusados D. Claudio y D. Cesar ¬ permite incorporar el dato de que las conversaciones, que se toman en consideración, se mantuvieron en los términos que se declaran y por los sujetos coacusados que se dicen, sin perjuicio de la intervención de algún otro desconocido denominado a efectos identificativos ' NUM001 '.

A partir de la incorporación de esa información externa, es absolutamente lógica, y además concluyente, sin alternativa razonable, la inferencia que lleva a establecer la existencia de un acuerdo entre el recurrente D. Claudio y, por lo menos, el coacusado D. Cesar , sobre la asunción de que se llevarían a cabo los actos de extorsión y muerte en el modo que se dice, sin posibilidad de defensa por la víctima, a la que, en el curso de tal extorsión, se le causarían abundantes dolores gratuitos, todo ello a cambio del abono de precio a los que ejecutaren el acuerdo.

Especialmente abundante es el discurso del Jurado que en el acta del veredicto da cuenta del camino recorrido para construir la argumentación que les acarrea la certeza subjetiva, de suerte que, quienes examinen dicho discurso podrán asumirlo por lógico y coherente, confiriendo así a aquella certeza la objetividad constitucional que reclama la garantía de presunción de inocencia.

Mencionan los jurados en dicha acta (folios 874 y ss) las transcripciones junto a las declaraciones de los tres coacusados D. Cesar , D. Claudio y el absuelto D. Abelardo . En aquéllas consta que D. Claudio dice al ' NUM001 ' (interlocutor no identificado) que la cara de la persona que aparece en una foto es la de la víctima Sr. Apolonio . Como D. Cesar advierte, a ' NUM001 ', que la actuación sobre la otra víctima debe ser posterior y que es víctima más fácil. Como el aquí recurrente manifiesta que 'liquidarlo ...es la solución... a lo que el coacusado D. Cesar (denominado Secundino en la transcripción), manifiesta aceptar con la expresión 'vale'. Por más que añadan ambos que 'hay que matarlos a todos', precisando el ' NUM001 ' Que se 'apretará torturará...' etc... En cuanto al precio a percibir el aquí recurrente D. Claudio precisa ...'dinero hay...'!'.

Con abundamiento loable en la conformación de su convicción, el Jurado se cuida de decir que no se considera probado que se decidiera que fuera, no una sola persona la que ejecutara el hecho, matizando así el objeto del veredicto que se les propuso, sino que habría para ello dos actores principales compartiendo similares responsabilidades: D. Secundino (es decir el coacusado D. Cesar ) y el no identificado denominado ' NUM001 '. Tesis muy acorde a los medios de prueba valorados.

Por todo ello este motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.- 1.-El segundo motivo denuncia, al amparo del apartado 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una omisión en la sentencia del Tribunal del Jurado, al no resolver sobre la denuncia de irregularidades en la emisión del veredicto.

También denuncia una supuesta vulneración de normas de procedimiento por el turno de intervención ('interrogatorio' dice la literalidad del recurso) en la vista de la apelación. Habría intervenido en primer lugar la defensa de los acusados y después las acusaciones, sin que aquéllas tuvieran ocasión de réplica.

2.-En cuanto a la omisión bastaría recordar que la sentencia aquí recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia en apelación y solamente la en ella cometida puede ser traída a casación.

En todo caso, el recurrente se refiere, en la exposición del motivo, a la falta de respuesta a su denuncia de que el Jurado no contestó a todo el objeto del veredicto y modificó enunciados de éste. Estima que ello, implica vulneración del artículo 57 de la Ley del Jurado y que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no da respuesta a esa denuncia, sino que responde respecto de la observancia del artículo 59 de la misma. Pero lo cierto es que el objeto de la denuncia se regula en este segundo artículo y merece la respuesta que el Tribunal Superior de Justicia da. Sin que los argumentos del recurso de apelación se refieran al artículo 57 de aquella ley. No existe pues omisión alguna y el motivo, en ese aspecto, se rechaza.

3.-Respecto al orden de intervención en la vista de la apelación lo que el recurrente afirma ocurrido es exactamente lo que la Ley de Enjuiciamiento prescribe. Así deriva del artículo 846 bis e ) que atiende a quien formuló apelación y no a quien es acusado para establecer el orden de intervención, sin incluir réplica, limitada al caso de recurso supeditado, que no es el aquí objeto de examen.

Recurso de Cesar

TERCERO.-El primero de los motivos se funda en vulneración de precepto constitucional, admitido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando como vulnerado el derecho a la tutela judicial garantizado en el artículo 24 de la Constitución . Todo ello en referencia a la toma en consideración del contenido de las grabaciones a que aludía el anterior recurrente en la versión que de ellas se da en la transcripción de que dispuso el Jurado.

Protesta que las partes no hayan tenido acceso en ningún momento al archivo original que contenía la conversación discutida. Y que, después, la copia volcada a soporte informático no era audible.

Reiteramos lo dicho en el primero de los fundamentos de esta nuestra sentencia en el sentido de que nada permite asumir esa alegada falta de accesibilidad al soporte original de grabación, ya que no se dice que el mismo fuera denegado y las partes tuvieron acceso a las actuaciones para conocer su existencia. Además la autenticidad de los interlocutores a los que se atribuye y la realidad de su protagonismo en el desarrollo de la conversación aparece proclamado como probado partiendo de otros medios probatorios como las declaraciones de los coacusados, penados y absuelto.

El motivo se rechaza.

CUARTO.-El segundo de los motivos, también fundado en infracción de precepto constitucional, denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y ello en relación a diversos hechos que se dan por probados: participación del recurrente dada la insuficiencia a este respecto del contenido de las conversaciones grabadas en la muerte del Sr. Apolonio y la extorsión del Sr. Claudio , la insuficiencia de las pericias sobre lesiones en las víctimas, las cautelas con que deben acogerse las manifestaciones de los coacusados.

Partiendo de la doctrina general sobre la garantía constitucional invocada debemos reiterar aquí el extenso bagaje probatorio de que dispuso el Jurado junto con la amplia y muy meritoria expresión que de su examen hace éste en el acta de entrega del veredicto.

Empieza el Jurado por afirmar que este penado estuvo en la reunión del 13 de enerode 2009 en la nave de Sabadell, y justifica el Jurado tal aserto porque él mismo lo admite así en respuesta al Ministerio Fiscal, y que coincide con lo dicho por el testigo víctima Sr. Claudio , entre otras. Y, sigue el Jurado, en cuanto a la participación en los hechos relativos al Sr. Apolonio , diciendo que en la reunión de febrero del 2008, a que hicimos antes referencia, este penado hizo manifestaciones al conversar con los presentes que alejan dudas sobre el objetivo: matar y extorsionar. A ello añade que el testigo Claudio declara que este acusado apuntó con una pistola al después muerto Sr. Apolonio y que oyó que se efectuaron tres disparos. Que el informe forense da cuenta del impacto de esos disparos en el cuerpo del fallecido. Siquiera, en cuanto a la causa de la muerte, a tales acciones acompañaron otras que contribuyeron al resultado letal por lesión neurológica e insuficiencia respiratoria subsiguiente. Pues bien, como advierte el Jurado, las balas fueron disparadas por el arma del acusado, revolver marca Taurus calibre 38 que se le intervino.

También en su amplísima fundamentación el Jurado va dando cuenta en el acta de los elementos de juicio que le llevan a afirmar los hechos que permiten asegurar la imposibilidad de defensa efectiva por el fallecido(preparación con celada para atraer a la víctima al escenario de aquéllos, superioridad de los agresores, multiplicidad de traumatismos innecesarios para causar muerte y origen de indudable sufrimiento o percepción de precio). Además de lo manifestado por la otra víctima, Sr. Claudio , atiende a las constataciones médico forenses y todo ello corroborando lo anticipado por las conversaciones de febrero de 2008 grabadas por el mismo recurrente, cuyos pasajes más relevantes transcribe a estos efectos de motivación el Jurado en el acta.

Por otra parte, si bien dice no considerar probado que fuera este recurrente quien trasladó a la víctima Sr. Apolonio a la nave de Rubí, afirma que sí estuvo en la misma. Para justificar lo cual atiende a la prueba biológica reveladora de tal presencia, cuya 'transferencia' alegada por el recurrente no se alcanza a comprender ni se acredita y que así viene a corroborar la conversación de febrero de 208 en la que el desconocido ' NUM001 ' ya adelanta que habrían de trasladarlo a un sitio para 'cultivarlo' o 'apretarlo muy fuerte'.

La participación en los actos relativos a la víctima Sr. Claudio se acreditan, según la detenida y sensata exposición del Jurado, no solamente ya por las mismas conversaciones grabadas, sino por el testimonio de la víctima que es corroborado por aquellas conversaciones. Es claro que otros elementos de juicio corroboradores serían ya innecesarios, pero son también considerados por el Jurado. Como la ocupación de una nota del hotel de reclusión del Sr. Claudio en la que se escribieron 8 cifras que se corresponden con el terminal que este recurrente utiliza. Ese testimonio, no solamente da cuenta de la reclusión no deseada de la víctima, sino de las amenazas por él recibidas y en cuya virtud hizo las entregas que se indican en los hechos declarados probados. Frente a esa conclusión la tesis alternativa del recurrente semeja pura fabulación, no acreditada y por ello no razonable en medida alguna. Por lo que no introduce en la tesis de la imputación duda alguna que merezca ser tenida objetivamente por razonable.

Ni, en definitiva, puede decirse que la declaración de probanza proclamada en el veredicto está carente de 'toda base razonable' que es lo que la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige para estimar procedente la apelación. De ahí que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no puede considerarse que vulnere la garantía invocada.

El motivo se desestima.

QUINTO.-El tercero de los motivos, ya en el ámbito de las denuncias de infracción de ley, estima que se vulnera el artículo 139, al igual que el 140 del Código Penal por estimar que los hechos no implican alevosía.

Alega que el Sr. Apolonio dispuso de la pistola con la que llegó a herir al acusado D. Fructuoso . Pero lo cierto es que tal posesión, efímera, no resulta acreditada como mínimamente eficaz. En efecto la sentencia de apelación narra que el testigo Sr. Claudio dice que la víctima Sr. Apolonio lo único que intentó fue hacerse con el arma que esgrimía este recurrente, abalanzándosesobre ella, y resultas de ello fue un disparo, que no consta derivado del accionamiento de la pistola por el Sr. Apolonio , que alcanzó al coacusado D. Fructuoso en un dedo. Pero en todo caso los datos (ataque en grupo, premeditado y elaborado por éste, sobre víctima descuidada, a la que llega a tenerse atada y sin posibilidad alguna de defensa) dados por probados reúnen sobradamente el presupuesto de ataque en delito contra las personas en el que los autores adoptaron un procedimiento y se proveyeron de medios, que hacía imposible la defensa por la víctima, conjurando cualquier riesgo para los autores. Eso es precisamente lo que constituye la agravante de alevosía como razonan las sentencias de instancia.

De la misma manera, la duración de la retención de la víctima, en más de un escenario, ocasionándole multitud de golpes, concomitantes con múltiples requerimientos amenazantes, implicó la causación de sufrimiento que, como se dice en aquellas resoluciones, acogiendo el veredicto, aumentaron ese sufrimiento no funcional y menos necesario para la muerte en definitiva causada. Lo que constituye también el sufrimiento.

En todo caso resaltamos que el motivo no discute la corrección de la calificación de los citados datos, sino su misma proclamación como probados, lo que no es admisible en el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la que se acoge el motivo.

Y otro tanto cabe decir sobre la puesta en cuestión del precio que se proclama probado que medió, por lo que el motivo debe ser rechazado en su totalidad.

SEXTO.-En la misma línea de denuncia de infracciones de preceptos penales que se aplican a los hechos probados, el motivo cuarto de este recurrente impugna la consideración de que el mismo cometió el delito de detención ilegal de los artículos 163.1 y 2.

En efecto el motivo proclama orfandad probatorio sobre la participación del acusado en la retención del Sr. Apolonio . Desde luego en modo alguno es contradictorio que el veredicto excluya a este recurrente de entre quienes conducen a la víctima a una nave en Rubí y, al tiempo, declare que participó, posteriormente, en retenerle en tal lugar. Como tampoco podemos admitir que en el cauce que admite el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no cita pero al que se acoge, pueda discutir su participación en la detención del Sr. Claudio . Sobre la prueba que justifica esa calificación ya nos hemos pronunciado al rechazar el anterior motivo de vulneración de la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.-Y son las mismas las razones que nos llevan a rechazar el motivo que cuestiona la correcta calificación jurídica de los hechos como extorsión, ya que el recurrente no cuestiona la subsunción del hecho probado en el tipo penal del artículo 243, sino la probanza proclamada de aquellos hechos, lo que el cauce elegido no tolera.

Irrelevante es que el recurrente afirme que actuó al recibir determinadas cantidades como intermediario de un tercero, en la medida que el delito imputado no exige que sea el autor de la extorsión el que se beneficie personalmente. Tampoco cabe razonablemente cuestionar la fuerza intimidatoria de la situación creada por el recurrente en la que la víctima fue atemorizada y que se describe como hecho probado, recogiendo el veredicto del Jurado, cuya veracidad no cabe, reiteramos una vez más, discutir en el marco de este cauce casacional.

OCTAVO.-Tampoco es de recibo la impugnación del delito de tenencia de armas que se formula en el último motivo. El delito no exige la propiedad de las armas como del autor. Basta la posesión efectiva, aunque sea como servidor de otro. Lo que, además, no consta entre los hechos probados es esa ajena propiedad o falta de posesión disponible por el recurrente. Que usó incluso una de ellas para causar la muerte de la víctima.

Recurso de Fructuoso

NOVENO.-El primero de los motivos de este recurrente se funda en la protesta de que fue vulnerada la garantía constitucional que presume su inocencia. Parte de que, pese a que no se diga entre los hechos probados, se admite que fue víctima de un disparo del arma homicida que el alcanzó en un dedo siendo aquella disparada por el Sr. Apolonio . O que se le imputen los hechos ocurridos en la nave de Rubí pese a que no exista prueba de que participara para trasladar allí a dicha víctima. Protesta desconocer en absoluto los planes de su tío el coacusado D. Cesar o los del Sr. Patricio . Admite únicamente haber acudido a la reunión de la nave de Sabadell con su tío, el coacusado D. Cesar , para adquirir unos terrenos del Sr. Apolonio , al que, reconoce, golpeó una sola vez con un extintor, cuando disputaba la posesión de una pistola.

Nuevamente hemos de subrayar el amplio y motivado discurso del veredicto suscrito por el Jurado, y acogido en la sentencia de instancia y en la dictada en apelación.

Le excluye el Jurado de su participación en la concertación de la reunión de 13 de enero de 2009 en la nave de Sabadell. Pero proclama su asistencia a la misma, que ni el penado discute. Y el Jurado excluye que el objeto de tal presencia fuera la adquisición de terrenos, de lo que no existe prueba ni se compadece con el contenido de las grabaciones de la conversación grabada por D. Cesar y que se mantuvo en febrero de 2008, a la que hicimos ya reiteradas referencias. Tal dato refuerza la inferencia de que la no discutida presencia del acusado implicaba concierto con los demás, respecto del objetivo de la reunión a la que acudieron las víctimas. Como lo refuerza, dice el Jurado, la ubicación de las muestras biológicas, que la pericia le atribuye (como varón nº 2), y que fueron obtenidas en la nave de Sabadell. Aquella inferencia viene así a acomodarse al canon impuesto por la presunción constitucional de inocencia en los términos que también hemos dejado expuestos más arriba.

El Jurado vuelve a invocar la fuerza probatoria de la pericia, que atribuye al recurrente muestras biológicas del mismo, halladas en la nave de Rubí donde la víctima estuvo atada y amordazada antes de ser muerto. La ubicación del acusado en virtud de las señales activadas por el uso de terminales telefónicos es, cuando menos, una corroboración de la misma conclusión.

La relación que este recurrente mantenía con su tío, al que obedecía con fidelidad, permite concluir que compartía sus objetivos. Y la estrecha comunicación, en particular la telefónica fluida durante el tiempo de desarrollo de los hechos, llevan al Jurado, con certeza objetiva asumible por la generalidad, a atribuirle su conocimiento y aceptación de los particulares relativos a procedimiento de ejecución, mediación de precio y causación de innecesarios sufrimientos a la víctima.

Como hemos dicho antes, tampoco en cuanto a este acusado pude decirse que la conclusión del Tribunal del Jurado, y su confirmación por la sentencia de apelación aquí recurrida, se haya establecido careciendo de toda base razonable.

Por ello el motivo debe rechazarse.

DÉCIMO.-El segundo de los motivos alega falta de estimación de la atenuante de dilaciones indebidas. Ya advirtió la sentencia del Tribunal Superior de Justicia aquí recurrida, que tal atenuante no fue alegada. De ahí la inviabilidad de suscitar el debate sobre la misma cuando no fue objeto del mismo en las instancias. En todo caso es nítida su irrelevancia pues, incluso de estimarse, desde luego no como muy calificada, la pena impuesta resultaría correcta.

UNDÉCIMO.-En tercer lugar se denuncian supuestas infracciones de preceptos legales por la aplicación de los tipos penales de los artículos 139 y 140, así como 163 del Código Penal .

Pero también en este caso hemos de reiterar la causa de inadmisibilidad de tales motivos en la medida que, lejos de circunscribirse al debate sobre la calificación del hecho, tal como es declarado probado, lo que cuestionan es la pertinencia de tal declaración de los mismos cono probados. Y ya dejamos advertido de que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocado por el recurrente, excluye tal planteamiento en la casación por infracción de ley. Y, por otra parte, ya hemos dejado debatida la base razonable de la certeza, que se erige en objetiva, respecto de la conclusión que proclama como veraz las imputaciones de producción de muerte tras ilegal detención de la víctima con participación de este recurrente.

También, a mayor abundamiento, hemos de señalar la intrascendencia de la pretensión del recurrente en aislar los concretos actos sobre la víctima que se le podrían atribuir. Porque es evidente, como dijimos, el concierto con el grupo de autores para realizar el objetivo común de todos ellos, siendo indiferente la división de funciones, reflejadas en actos concretos, que en definitiva asuman unos u otros.

El motivo se rechaza.

Recurso de Justo .

DÉCIMO-SEGUNDO.-Formula este recurrente hasta seis motivos. Tres de ellos relativos al establecimiento de hechos probados sobre su participación en los hechos que vulnerarían la garantía de presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, o estarían huérfanos de la debida motivación, por lo que, en cuarto lugar se vulneraría el artículo 163 del Código Penal ya que faltaría el hecho que justifique su estimación y, en todo caso, tampoco sería aplicable el artículo 163.2 por haberse proporcionado libertad a la víctima antes de las 24 horas.

Ocurre que este penado no interpuso recurso de apelación. En consecuencia respecto del mismo la decisión contenida en la sentencia de apelación no es consecuencia de su inexistente recurso, sino de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal. A consecuencia de ello el Tribunal Superior de Justicia entendió que la pena por la detención del Sr. Apolonio no debió reducirse como hizo el Tribunal del Jurado por razón de la edad y que debe atenderse a la especial dureza y agresividad con que tuvo lugar, debiendo imponerse en la mitad superior de la duración posible (artículo 163.1). Y así cambia la de cuatro años y seis meses de prisión por la de cinco años y seis meses de prisión. Los motivos expuestos en la casación no se refieren a este aspecto del contenido de la decisión del Tribunal Superior de Justicia. Y sólo ese contenido tenía acceso a la casación.

Desde luego en nada afecta tampoco la sentencia de apelación a los hechos declarados probados ni al dato de la libertad del detenido en el delito imputado por el artículo 163.2 del Código Penal . Y eso es lo que el recurrente pretende tarar ahora a la casación en los motivos quinto y sexto. Sin haberlo suscitado en apelación. Lo que llevaría a discutir en este recurso lo no discutido en apelación, pretensión inadmisible ya que la sentencia que accede a este Tribunal Supremo es precisa y solamente la dictada en apelación.

DÉCIMO-TERCERO.-De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARa los recursos de casación interpuestos por Cesar , Fructuoso , Justo y Patricio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña fecha 3 de noviembre de 2014 , que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 23 de octubre de 2013 , en causa seguida por delito de asesinato. Con expresa imposición de las costas causadas en los recursos de casación.

Comuníquese dicha resolución al mencionado Tribunal, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos