Sentencia Penal Nº 718/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 184/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
ROLLO Nº 184/2017-A
JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 51/2017
APELANTE: Bartolomé
SENTENCIA nº 718/2017
Ilmos. Sres:
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
Dª. CELIA CONDE PALOMANES
Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 184/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 51/17
del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por un delito de amenazas en el ámbito familiar, en el
que se dictó sentencia el día 8 de junio de 2017. Ha sido parte apelante Bartolomé , siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Se declara probado que el acusado Bartolomé , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, con autorización para residir en territorio español y carente de antecedentes penales, quien sobre las 18:00 horas del día 26 de Julio de 2015, en el cruce de la CALLE000 con DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 , próxima a la playa, después de una acalorada discusión con su pareja sentimental Lorenza y en presencia de su hija d 1 año de edad que iba en un cochecito y de su hijo de 2 años, que iba en un triciclo, le dijo a su pareja ' puta, loca te voy a matar' manifestaciones las anteriores que fueron escuchadas por una testigo la Sra. Bernarda , quien se hallaba casualmente saliendo de la playa y quién dio aviso al teléfono de emergencias 112.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Bartolomé como autor criminalmente responsable de un DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GENERO, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de CUARENTA y CINCO DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO Y UN DIA, así como a la prohibición de aproximarse a Lorenza , a su persona y domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que la misma frecuente a una distancia no inferior a los 50 metros por tiempo de UN AÑO Y UN DIA.

Se imponen al penado las costas de este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



CUARTO .- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia, se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, se denegó la práctica de prueba en segunda instancia, no considerándose necesaria la celebración de vista por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Bartolomé alegando como motivo de impugnación error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia e infracción de ley.

Afirma el recurrente que nos encontramos ante versiones contradictorias entre lo manifestado por el acusado y lo declarado por la testigo, Sra. Bernarda , ya que la perjudicada Sra. Lorenza declaró que sólo existió una discusión, lo que corrobora la inexistencia de amenaza alguna. Sostiene que debe darse prevalencia a la versión de la perjudicada, titular del bien jurídico protegido, que a la testigo que se encuentra mediatizada por una experiencia traumática sufrida en el ámbito familiar derivada de un episodio de violencia de género, extrapolando una vivencia personal a una discusión que presencia, por lo que su testimonio pierde credibilidad e imparcialidad y por ello no resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 ).

En el presente caso la Juzgadora ha valorado de forma correcta la prueba practicada sin haber incurrido en ningún error o arbitrariedad. En efecto, en aras a la privilegiada posición que la inmediación le confiere, ha otorgado plena credibilidad a la versión ofrecida por la testigo Sra. Bernarda , quien siempre ha sostenido haber oído como el acusado amenazaba de muerte a la perjudicada. Así lo manifestó a los agentes que acudieron al lugar y en el acto del juicio oral. No existe motivo alguno para dudar de la credibilidad de la testigo, sin que se haya aportado el más mínimo dato que permita inferir que la misma mienta, fabule o distorsione lo que oyó. Precisamente el hecho de que esté sensibilizada con la violencia de género motivó que no permaneciera impasible ante las amenazas y que llamara a los servicios de emergencias, pero en modo alguno dicha colaboración, deseable y esperable de cualquier ciudadano, puede tener el efecto contrario pretendido por el recurrente, por mucho que la perjudicada niegue la existencia de amenazas.

Así pues la prueba practicada es perfectamente hábil para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 ( RTC 1990 76); 138/1992 ( RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art.

24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado a las que ya se ha hecho referencia. No existe tampoco vulneración alguna del principio in dubio pro reo ya que la Juzgadora en momento alguno tuvo dudas, como tampoco surgen en esta alzada, acerca de la forma en que ocurrieron los hechos.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 171.4 y 5 del CP , por inexistencia del elemento subjetivo del injusto. Señala el recurrente, con cita de una sentencia de esta Sala, que es necesario la existencia de un plus, un elemento adicional consistente en que la conducta de maltrato pueda calificarse como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. En el presente caso dicho plus no concurriría pues se trata de una discusión puntual iniciada por la perjudicada.

Por lo que respecta al elemento finalístico, dominación, subyugación o superioridad del hombre sobre la mujer, elemento que a juicio del recurrente no concurre en el presente caso, cabe señalar que esta Sección había venido manteniendo de forma reiterada que en los delitos de violencia de género es necesario la concurrencia de un elemento finalístico por cuanto al conceptuarse la violencia de género como una manifestación de la discriminación del hombre sobre la mujer, para la configuración de los concretos tipos se precisa aquel elemento de carácter subjetivo que no puede presumirse por la sola comisión de la acción descrita por la norma, sino que es indispensable la acreditación de la situación de dominación, o lo que es lo mismo, que la acción supone el ejercicio por parte del hombre de un acto de dominación sobre la mujer discriminatorio para ella. Dicho criterio había sido avalado por el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 8 de junio de 2009 y 24 de noviembre de 2009 , que mantuvieron la calificación como falta al no acreditarse la existencia de una situación de dominación del hombre sobre la mujer. Ahora bien, tal criterio no sólo no es unánime en el Tribunal Supremo, sino minoritario.

Por ello esta Sala ha tenido en cuenta en sus últimas resoluciones el criterio jurisprudencial establecido en el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013 , que descarta la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito, aunque basándose en la STC 159/2008, de 14 de mayo , refiere que para la culminación del tipo se precisa la existencia de una situación objetiva de dominación del hombre sobre la mujer. El citado auto señala: ' Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar' y añade a propósito de la antijuridicidad que 'La presencia de una mayor antijuridicidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurran todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1 para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente... Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo' .

En el presente caso los propios hechos acreditan dicha situación objetiva de dominación, pues el acusado no solo amenazó, sino que también vejó con insultos a la perjudicada molesto por la discusión y pretendiendo imponer así su autoridad.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Como último motivo de impugnación solicita se deje sin efecto la prohibición de acercamiento y que quede en suspenso, o en su caso, lo sea por cuarenta y cinco días.

Sobre tal cuestión cabe señalar que la imposición de la prohibición de acercamiento es imperativa tal como establece el art. 57.2, en relación con el art. 48.2, ambos del Código Penal .

Por lo que respecta a la duración de la citada pena, y de acuerdo con el art. 33.3 del CP , su duración mínima, como pena menos grave, es de seis meses a cinco años, por lo que no habiéndose impuesto la pena de prisión, en cuyo supuesto la duración mínima sería de un año superior a la pena de prisión impuesta, por aplicación del art. 57.1, párrafo segundo, del Código Penal , el plazo de cuarenta y cinco días interesado por el recurrente no se ajusta a derecho. La Juzgadora ha fijado la extensión de la pena en un año y un día sin motivar la misma, por lo que teniendo en cuenta dicha falta de motivación y la actuación procesal de la perjudicada, procede imponerla en su extensión mínima, seis meses.



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé , contra la sentencia dictada el día 8 de Junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado nº 51/17, seguido por un delito de amenazas en el ámbito familiar, REVOCAMOS la misma en el único punto de fijar en SEIS MESES la extensión de la pena de prohibición de aproximación impuesta al acusado, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 12/09/2017