Sentencia Penal Nº 719/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 236/2007 de 05 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 236/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 34/07

JUZGADO DE LO PENAL número 2 de Manresa

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a 5 de noviembre del año dos mil siete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por Falta de Apropiación Indebida; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Arranz Albo en nombre y representación de Doña Mercedes y por la Procuradora Doña Llüisa Bautista Sánchez en nombre y representación de D. Íñigo , contra la sentencia dictada en los mismos el día 13 de junio de 2007 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente:"Se condena Mercedes como autora criminalmente responsable de una falta de apropiación indebida sin circunstancias modificativas, a la pena de cuarenta días de multa a 6 ¤ diarios y al pago de las costas procesales causadas, así como indemnizar a Íñigo en la cantidad de 300Euros con los intereses legales desde la firmeza de la sentencia hasta su completo pago".

TERCERO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 790-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Mercedes como partícipe de una falta de apropiación indebida es recurrida por su representación procesal y asistencia técnica invocando atipicidad de la conducta de la acusada, dado que existe un procedimiento pendiente de liquidación de la sociedad ganancial, en la que existen créditos y deudas con respecto a la masa constante el matrimonio. Añade que en el procedimiento penal no se determinó qué deuda ostentaba cada uno de los esposos respecto a la masa, pero sí quedó acreditado que se encontraban separados judicialmente por sentencia de fecha 25 de febrero de 2004 y que quedaba pendiente ahora el juicio para la liquidación de la sociedad de gananciales. Señala que constando pendiente dicha liquidación y créditos a favor de la Sra. Mercedes no puede hablarse de la existencia de ningún ilícito penal teniendo en cuenta además, asevera, que la utilización por resolución judicial de los bienes es infinitamente inferior en su cuantía económica que el valor de los bienes y pensiones de alimentos que el denunciante debe a la Sra. Mercedes . Concluye afirmando que tratándose de compensaciones y que no ha habido incorporación dolosa alguna de caudal ajeno al patrimonio de la acusada, sino únicamente una operación pendiente de una liquidación a liquidar en el ámbito civil, la sentencia debe ser absolutoria.

SEGUNDO: La Sala 2ª del Tribunal Supremo en Acuerdo no Jurisdiccional de 25-10-2005 en relación con la comisión del delito de apropiación indebida y la excusa absolutoria del art. 268 CP 95 , señalaba que el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria del artículo 268 C.P . En este caso dicha excusa no opera, por hallarse los cónyuges separados legalmente, es pues necesario analizar si en el supuesto de autos, se dan los requisitos el tipo.

Así la STS 7.12.00 señala que " Desde el respeto al hecho declarado probado, del que se parte en la impugnación, concurren los elementos que dan vida al tipo penal por el que ha sido condenado. Al respecto, hemos declarado (Cfr. STS 758/2000, de 28 de abril ) que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93 EDJ 1993/5198 , 1.7.97 EDJ 1997/5394 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento."

Estos elementos concurren en el relato fáctico pues se declara probado que la acusada recibió uno de los objetos típicos, en este caso, el ajuar del domicilio familiar demandando permiso para su traslado a un pueblo de Avila, siéndole otorgado tan solo para el uso y disfrute de los objetos los cuales tenían un valor económico que se integraba dentro del acervo ganancial. Contrariamente, a ese depósito, vendió los bienes por el precio de 600 euros que hizo suyos, causando un perjuicio económico a su ex marido, Íñigo , no solo porque no le dio la mitad de dicho importe, sino porque éste quizás en el reparto posterior, hubiera deseado su atribución, dado que hubo de comprar nuevos muebles. Además por sentencia de 18 de julio de 2007 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Vic, se le atribuye al Sr. Íñigo el uso del domicilio y ajuar familiar.

No consta ni se ha probado en el plenario, qué supuestas deudas existían a favor de la aquí acusada, únicamente se ha acreditado que los bienes que le fueron atribuidos tan solo para uso y disfrute, que pertenecían a ambos esposos conforme al régimen ganancial, fueron vendidos a sabiendas siendo la venta de los muebles por parte de la denunciada sin conocimiento ni consentimiento de su esposo, contraria a derecho.

Se hace constar en el relato de hechos probados, extremo por otro lado que en todo momento fue reconocido por la acusada, que el día 6 de abril de 2004, procedió a vender muebles usados pertenecientes a parte del ajuar familiar, conducta de la que se desprende de manera clara e inequívoca el elemento objetivo de dicho tipo delictivo, que supone el desplazamiento material de la cosa desde el patrimonio del sujeto pasivo a la disponibilidad o tenencia por parte del sujeto activo, siendo preciso que se acredite el elemento subjetivo básico de atentar contra la propiedad, pretendiendo incorporar los bienes definitivamente a su patrimonio, a saber el dolo criminal o ánimo de lucro apropiatorio. En este caso, la acusada al proceder a vender los efectos obró con la intención de pretender incorporar los mismos de forma definitiva a su patrimonio, y evidentemente concurre un evidente ánimo de lucro apropiatorio, que evidenció el propósito de la autora de transformar la inicial posesión, en una propiedad definitiva que arranca la cosa del patrimonio de su titular para integrarla en el patrimonio del sujeto activo del delito. Como se indica en la sentencia del T.Supremo de 14 de marzo de 2001 la concurrencia de dicho ánimo hace incluir la conducta en la previsión del tipo penal de la apropiación indebida.

Así pues y al haberse acreditado que la acusada obrara guiada por el ánimo de lucro y enriquecimiento característico de dicha infracción y que pretendió incorporar los enseres a su patrimonio personal a través de la venta de los mismos, no procede la estimación del recurso interpuesto.

TERCERO: Por su parte, el apelante Sr. Íñigo , discrepa en cuanto a la sentencia en la calificación de los hechos como delito y no como falta como aquella recoge, solicitando se le condene como autora de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión y que indemnice al Sr. Íñigo en 2000 euros, valor de la mitad de los bienes apropiados según facturas aportadas en las actuaciones junto con la denuncia y de las que se desprende, asegura, que el valor de los bienes apropiados era superior a los 4000 euros. Añade que la Sra. Mercedes vendió los muebles por 600 euros, un valor muy inferior al real.

Consta en las actuaciones un informe pericial al folio 67 de las actuaciones que no ha sido impugnado por la parte, que valora los bienes vendidos en 600 euros. Téngase en cuenta además que los mubles fueron comprados en el año 2002, y vendidos dos años después, es decir en el año 2004, lo que fue tenido en cuenta por el perito en cuanto al uso y depreciación de los mismos, por lo que no cabe dar lugar a lo interesado por esta parte.

CUARTO.- Por lo dicho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mercedes y Íñigo contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2007, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 34/07 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente el fallo de aquella sentencia declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.