Sentencia Penal Nº 719/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 485/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 485/10- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 61/10

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Apelante: Torcuato

Abogado: GONZALO UGARTE IBARGUEN

Procurador: CARMEN MIRAL ORONOZ

SENTENCIA Nº 719/10

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a 9 de noviembre de 2010.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 485/2010, procedente de la causa nº 61/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por presunto delito de ROBO CON FUERZA contra Torcuato , nacido en Rumanía el 20-4-1975, hijo de Ion y María, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Miral Oronoz y asistido por el Letrado Sr. Ugarte Ibargüen; como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao se dictó con fecha 13 de julio de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Son hechos probados y así se declara que hacia las 17:30 horas del día 21 de mayo de 2009, Torcuato , mayor de edad, sin antecedentes penales y natural de Rumanía, guiado por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, entró al bar Colón, sito en la C/ Autonomía de Bilbao, y tras pedir un zurito al encargado Florentino , solicitó la llave para ir al servicio. Que entonces Torcuato se dirigió al piso de arriba en el que, tras forzar el pestillo que cerraba un armario usado como taquilla, se apropió de un nicki del Sr. Florentino que allí había, que guardó en su mochila, siendo sorprendido con las manos dentro del armario por el propietario, que no reclama, y que subió al notar que el acusado no estaba en los servicios.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Condeno a Torcuato como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público en grado de tentativa.

Impongo al condenado la pena de UN AÑO Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Impongo al condenado el pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Torcuato en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Torcuato contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona contenido en la sentencia dictada el 13 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº2 de Bilbao y solicita su revocación a fin de que en su lugar se le condene como autor de una falta de hurto del art. 623.1 CP .

Argumenta en defensa de dicha petición, en primer lugar, que no ha resultado probada la causación de la fuerza en el candado que supuestamente cerraba el armario en cuyo interior se encontrata el nicky hallado en su poder, al no haberse aportado a las actuaciones ni fotografías de los daños ni el candado para comprobarse la fuerza, siendo así además que dicho mueble tenía una antigüedad de unos 40 años. Por otro lado se impugna la aplicación de la agravante específica del art. 241.1 y 3 CP al no existir riesgo añadido alguno para las personas, citando en apoyo de dicha pretensión una sentencia del TS de 16-6-1997 , al tratarse de un antiguo comedor del bar fuera de servicio.

Dado traslado del anterior recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 27 de septiembre de 2010 en el sentido de interesar la confirmación de la resolución recurrida al no apreciar error en la valoración de la prueba que justifique su revocación.

Comenzando por la primera de las dos cuestiones sometidas a debate en esta alzada, la sentencia apelada fundamenta el pronunciamiento condenatorio en la denominada prueba indiciaria, recogiendo en su fundamento de derecho segundo los requisitos cuya concurrencia ha venido exigiendo el Tribunal Supremo para la valoración de la prueba de dicha naturaleza con virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, argumentación jurídica que es compartida íntegramente por la Sala.

Los indicios valorados, en concreto, como suficientes y debidamente acreditados por prueba directa fueron: el haber resultado sorprendido el acusado: en el piso de arriba del local cuando había pedido ir al baño que se encontraba en la planta baja, con las manos dentro del armario que tenía forzado el pestillo, y con un nicky en el interior de la mochila que portaba, encontrándose dicha prenda previamente guardada en el interior del armario forzado.

Dichos indicios fueron acreditados por prueba directa aportada por la testifical tanto del dueño del local que sorprendió al acusado con las manos dentro del armario y que atribuyó la autoría de la fuerza en el pestillo del armario al acusado, habiendo declarado asimismo los agentes de la ertzantza con números profesionales NUM004 y NUM005 quienes se personaron en el lugar a requerimiento del dueño del local y constataron cómo el Sr. Torcuato llevaba en el interior de una mochila el nicky que el propietario del local dijo estaba dentro del armario forzado y uno de ellos, el nº NUM004 , vió asimismo el pestillo del armario forzado declarando expresamente, a preguntas de la defensa, que la fuerza parecía haberse causado en ese momento.

Y del examen conjunto de todo se llegó en la sentencia, mediante un juicio de inferencia lógico, a concluir que fue el acusado quien forzó el armario siendo el grado de ejecución el de tentativa al resultar sorprendido por el propietario "con las manos en el armario" sin haber podido aún tener facultad de disposición sobre el objeto sustraído, no habiendo comparecido el denunciado al acto de juicio oral, celebrándose en su ausencia conforme a lo previsto en el art. 786.1.2 LECrim , para dar otra explicación razonable a su presencia en el lugar.

Dicho juicio de inferencia se aprecia ajustado a derecho y procede por ello su confirmación con desestimación de la petición principal de libre absolución

SEGUNDO.- Subsidiariamentealega el recurrente haberse producido una aplicación indebida de la agravante específica del art. 241.1 y 3 CP al no existir riesgo añadido alguno para las personas, citando en apoyo de dicha pretensión una sentencia del TS de 16-6-1997 , ya que, afirma, se trataba de un antiguo comedor del bar fuera de servicio.

No se comparte por la Sala dicha consideración. En dicho particular considera la sentencia que el lugar donde se encontraba el armario se trataba, en efecto, de un antiguo comedor, fuera de servicio, en comunicación con el bar mediante unas escaleras, y que dicho bar estaba abierto al público cuando en acusado entró pidiendo un zurito.

Dichas consideraciones, que no resultan discutidas por la defensa en su recurso, son las que conducen a confirmar la aplicación de la agravante del 241.1 y 3 CP por la Juzgadora de instancia.

La sentencia citada por el recurrente de la Sala 2ª del TS, de 16-06-1997 , efectivamente confirmó el pronunciamiento de una resolución en la que no se aplicó dicha figura agravada pero el motivo no fue el que pretende ahora hacer valer el recurrente de que la dependencia del local abierto al público estuviera "fuera de servicio", sino porque los hechos se habían perpetrado fuera de las horas de apertura al público del local respecto al que la dependencia formaba una unidad aneja a lo efectos previstos en el art. 241.3 CP , habiéndose pronunciado en la misma línea con posterioridad el TS, en sentencias nº ROJ 3911/1998 de 13 de junio y 2524/1999 de 16 de abril .

TERCERO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer al apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Torcuato CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 13 DE JULIO DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº61/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.