Sentencia Penal Nº 719/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 271/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 271/2013

PROC. ORAL Nº 79/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 719/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 9 de diciembre de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Cesareo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha 5 de marzo de 2013 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia de fecha 5 de marzo de 2013 cuyo relato fáctico es el siguiente: ' Sobre las 19:00 horas del día 31 de marzo de 2010, don Cesareo , cuyos datos obran en el encabezamiento de esta resolución, se dirigió al parque situado en la Calle Niño de la localidad de Daganzo de Arriba, donde se encontraba jugando, junto a sus hermanos y una vecina, todos ellos menores de edad, Eugenia . que contaba con trece años de edad, y tras entrar en la zona de juego de niños, aprovechando que Eugenia ., se disponía a sentar a su hermano menor en el carrito de paseo, se colocó detrás suyo y , con ánimo dibidinoso, le cogió con fuerza de los brazos, instándole a que se sentase en su regazo, pero como quiera que la menor no accedió, el acusado, la agarró de la cintura tiran do de ella con fuerza, para atraerla hacia sí y sentarla encima suya, evitándolo la menor agarrándose fuertemente a un árbol que había en el lugar. A continuación el acusado, actuando con igual ánimo, introdujo su mano en el interior de la ropa de la menor, para tocarle le pecho, a pesar de que la menor se resistía a ello, procediendo seguidamente cuando la menor consiguió retirar la mano del interior de su ropa, tocarle por la parte exterior del pantalón los órganos genitales de la misma. Por último, y con el mismo ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, el acusado requirió a Eugenia . para que le diera un beso, y al negarse ésta, le agarró de la cintura y le dio un beso en el cuello, marchándose rápidamente todos los menores del lugar alertados por Eugenia .

A consecuencia de estos hechos sufrió lesiones consistentes en equimosis en estudio de resolución en cara interna de muslo derecho y temores nocturnos, habiendo recibido tratamiento psicológico desde diciembre de 2010 hasta septiembre de 2011. '

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' CONDENO a don Cesareo Como autor de un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deDOS AÑOS de prisión Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante DOS AÑOS Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de doña Eugenia ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ellas y comunicarse con ella durante CUATRO AÑOS

Acuerdo el mantenimiento, durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpusieran, de las medidas personales relativas a la situación de don Cesareo dictada por el Juzgado de Instrucción.

Don Cesareo indemnizará a Eugenia ., en la personad de su representante legal doña María Inés , en la cantidad CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) por las lesiones y CINCO MIL EUROS (5.000 euros) por daños morales.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procuradora Dª. Gloria Galan Fenoll, en representación del condenado en la instancia Cesareo , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª Yolanda de Lope Amor, en representación de María Inés , remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 1 de julio de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 5 de diciembre de 2013.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, por haberse otorgado mayor credibilidad a las declaraciones de la víctima y a la testigo de cargo que a la proporcionada por el acusado

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho y revisada las actuaciones, no puede afirmarse, como pretende la apelante, que la juez a quo haya errado en la valoración de la prueba. Ello es así en cuanto la declaración de los testigos perjudicados puede resultar suficiente para la destrucción de la presunción de inocencia, según enseña continua y conforme jurisprudencia que viene perfectamente condensada en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2000 ' Tanto la doctrina del TC. (STC. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (SS. 16 y 17.1.91 , 20.4.97, 1350/98 de 11.11), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.Se han señalado también por esta Sala (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93 , y de 15.4 y 23.10.96 ) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba; b) verosimilidad de las imputaciones vertidas; c)corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; d) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.' Debiéndose no obstante precisar que, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 224/2005, de 24 de febrero , tales elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Requisitos todos ellos que el juez a quo atribuye a la testigo Eugenia , víctima del delito de agresión sexual , no existiendo motivo alguno para que tenga que dudarse de la veracidad declaración de esta testigo. Máxime cuando su dicho se ve ratificado por el informe médico emitido por el Hospital Santa Sofía que describe como aquella es asistida de lesiones compatibles con la agresión que denuncia lesiones; y su versión de los hechos es plenamente ratificada por la testigo presencial la menor Encarnacion que declara en el acto del juicio, quien no incurre en contradicción alguna, ni consta que pudiera guardar hacia la persona del acusado el más mínimo sentimiento de animadversión que pudiera llevarle a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle, debiéndose recordar que es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

En todo caso ha de recordarse que queda extramuros del principio de Presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'. En la misma línea enseña TS 2ª, S 03-11-2000 que 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia.'

SEGUNDO. - Se aduce también como motivo de recurso e la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del nº6 del artículo 21 del Código Penal .

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2007, de 21 de mayo como es cierto que, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

En iguales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 402/2007 de 18 de mayo que establece que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

Con arreglo a lo anterior, este motivo de recurso no puede prosperar en tanto no existe ningún periodo de tiempo que alcancen los parámetros de dilación extraordinaria e injustificada que podrían dar lugar a la atenuante, y el plazo de dos años y 11 meses que medían desde la iniciación del procedimiento has que recae sentencia en la instancia no se revela como excesivo con la complejidad del caso. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2011, de 10 de mayo ,citando la Sentencia de ese Tribunal de 17 de marzo del 2011 y la Sentencia num. 1158/10 de 16 de diciembre , recuerda que '....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

Y concluíamos que La 'dilación indebida ' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)'.

TERCERO .- Se impugna también la sentencia de instancia por falta de motivación de la individualización que realiza de la pena en dos años de prisión, y falta de proporcionalidad de la misma, y la medida de alejamiento impuesta al acusado es de imposible cumplimiento para el acusado que vive a menos de 500 metros del domicilio de la menor agredida.

Respecto de la necesidad de motivar las resoluciones judiciales la jurisprudencia del Tribunal Supremo( SSTS 8 de febrero de 2001 , 18 de mayo de 1998 , 5 de mayo de 1997 , 23 de abril y 21 de mayo de 1996 - recuerdan que la motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. En similares términos se pronuncia el Tribunal Constitucional cuando tras establecer que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( STC. 196/1988, de 24 de octubre ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Exige que a los efectos de su control constitucional si es necesario que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido las SSTC. de 16 de noviembre de 1992; 20 de mayo de 1993; y 27 de enero de 1994; y las de esta Sala de 26 de diciembre de 1991; 4 de diciembre de 1992; 21 de mayo de 1993; 1 de octubre de 1994; y 18 de mayo de 1995)'

A la luz de tal doctrina jurisprudencial, y revisad la sentencia recurrida se aprecia como en el fundamento cuarto se motiva suficientemente el cuantum de pena impuesta por la edad de la víctima, la reiteración de la intención lubrica, y la edad del acusado No debiéndose olvidar que no existe un derecho constitucional a la resolución favorable y si a la resolución motivada. Recordar en este sentido con las sentencias del Tribunal Constitucional 174/1987 de 3 de Noviembre y nº 55/1987 de 13 de mayo , entre otras, que es doctrina reiterada de dicho Alto Tribunal que la tutela judicial efectiva, que reconoce y consagra el artículo 24 de la Constitución Española , se satisface primordialmente mediante una resolución que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentre jurídicamente fundada. Ahora bien, se añade a ello, que la referida exigencia constitucional 'no significa, como es lógico, el triunfo de las pretensiones o de las razones de quien solicita el amparo', ni tampoco 'la corrección interna desde un punto de vista jurídico de la fundamentación de la sentencia, pues ello convertiría a este Tribunal en una especial forma de casación del ajuste de las sentencias con la legalidad, lo que está notoriamente fuera de su jurisdicción'

Por lo que se refiere a la proporcionalidad de la pena impuesta, ha de recordarse que conforme a reiterada jurisprudencia la individualización de la pena le corresponde al tribunal de instancia, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del condenado y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en sentencia, de forma que la cuestión de la individualización de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). En el presente caso la individualización de la pena realizada por el juez a quo en dos años de prisión , dentro de la mitad inferior de la prevista en el artículo 178 CP por el que se condena al acusado, se revela como proporcional y adecuada, tal y como se motiva en la sentencia recurrida, atendiendo a la edad que tenía la víctima al tiempo de los hechos, 14 años, que la hace más vulnerable que a una persona mayor de edad, la desproporción de edad que tenía con el acusado, que contaba con 80 años al tiempo de los hechos, y la persistencia en su acción por parte del acusado.

Finalmente y en cuanto a la medida de alejamiento, amén de no indicarse ni probarse a qué distancia se encuentra el domicilio del acusado del de la víctima, y no alegarse causa alguna por la que haya de dejarse sin efecto tal medida, lo cierto que no es que no es óbice para la medida de alejamiento que el acusado resida a menos de 500 metros de la víctima protegida por la medida, pues ésta es una cuestión que en todo caso tendría que haber valorado el acusado antes de cometer los hechos por los que viene condenado para así evitar las consecuencias del delito cometido.

CUARTO. - Se impugna igualmente la sentencia de instancia, en el aspecto civil, por entender el recurrente que no ha quedado probado que las lesiones de la menor tengan relación con los hechos imputados al acusado, por no aplicarse correctamente el baremo de la ley del automóvil, y por cuanto el Ministerio Fiscal no ha solicitado indemnización alguna y por la acusación particular se renuncio a cualquier indemnización ante el juez instructor.

En relación al error en la valoración de la prueba ha de reiterarse lo ya dicho en el fundamento primero de esta resolución.

Ha de ponerse de manifiesto la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de las lesiones dolosas no se infringe el artículo 115 del Código Penal por no sujetarse su fijación a los baremos de la Ley 30/1995 de ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, puesto que ésta es una ley especial que regula en su Anexo Primero 1º dispone.- ' El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso'. Por lo tanto, no es extensible a las lesiones causadas fuera de ese ámbito especifico -como sucede en el caso analizado.

No obstante lo anterior en lo que ha de darse la razón al recurrente es cuando sostiene que el Ministerio Fiscal no ha solicitado indemnización alguna en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, y que María Inés , que se persona en la causa como acusación particular, en la comparecencia que realiza ante el Juzgado Instructor el 2 de abril de 2010 (folio nº21 de las actuaciones), renuncio a cualquier indemnización por estos hechos, cuando de forma expresa manifiesta que no reclama ninguna indemnización económica, lo que quiere es que su hija este tranquila. Comprobándose, tras el visionado del DVD en que consta grabada el acta del juicio oral, como en el plenario declara María Inés , reconociendo esa renuncia a la indemnización que realizó en el juzgado instructor, justificando la petición indemnizatoria que, ahora yendo contra sus propios actos, pide en el plenario porque ha tenido conocimiento que el acusado por su edad no ha de cumplir pena y algún castigo ha de tener por el delito. Este cambio radical de la acusación particular no es ajustado a derecho pues nadie puede ir contra sus propios actos y la renuncia a la acción civil resulta irrevocable.

Llegados a este punto ha de recordarse nuevamente que la acción civil aún cuando se ejercita dentro del procedimiento penal no pierde su naturaleza propia, rigiéndose por los principios que le son innatos entre los que se encuentran el dispositivo, el de aportación de parte y el de rogación, que implican que para poder otorgar una indemnización por daños y perjuicios lo primero que se exige es que sean reclamados bien por el perjudicado ( artículo 110 L.E. Crim .), bien por el ministerio Fiscal en nombre de aquel ( artículo 108 L.E.Crim ), sin que en cualquier caso el juzgador pueda otorgar mas de lo pedido ni cosa distinta de la solicitada. A este respecto enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 25-1-1990 . ' Es importante destacar, dados los términos de la denuncia analizada, que la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal (vid. art. 117 del Código Penal ) por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad civil de la pedida (vid. Sentencia de 24 de marzo y 6 de abril de 1984 ).'

En consecuencia no ejerciendo ninguna acusación en debida forma la acción civil nada puede otorgarse en tal concepto. Es por ello que este motivo de recurso ha de prosperar debiéndose revocar parcialmente la sentencia de instancia dejándose sin efecto en esta alzada la condena del acusado al pago de las indemnización civil.

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al ser el recurso parcialmente estimatorio.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Gloria Galan Fenoll, en representación del condenado en la instancia Cesareo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha 5 de marzo de 2013 , debemos revocar como revocamos parcialmente la misma a los meros efectos de dejar sin efecto la condena del acusado al pago de la indemnización civil. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.