Sentencia Penal Nº 719/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10566/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Francisco , y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Joaquín , Narciso , Santiago , Jose Enrique , Pedro Francisco y Arturo contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 24 de abril de 2013 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, grupo criminal y falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia y Presidencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Dª Belén Luján Sáez, los primero, segundo y sexto, Dª Coral del Castillo-Olivares Barjacoba, el tercero, D. Francisco Garito Marqueño, el cuarto, Dª Adela Gilsanz Madroño, el quinto.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Albacete, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 65/2012, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha 24 de abril de 2013, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Fruto de las investigaciones policiales llevadas a cabo en materia de sustancias estupefacientes en la ciudad de Albacete durante 2010 y 2011, se vino en conocimiento de que en un establecimiento de hostelería de esta ciudad, concretamente en el Café Bar Fuentes, sito en el nº 26 de Carretera de Jaén, pudiera procederse a la distribución de cocaína por quienes guardaban relación con dicho local, bien como regentes o bien como empleados.

El titular del local referido era el acusado Faustino , (alias Chipiron ), mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Julio de 2011, quien adquiría la cocaína para su posterior venta, -tanto a otros vendedores, como a consumidores-, a Carlos Alberto , (persona frente a la que no se dirige el presente escrito de acusación al haberse marchado posiblemente a su país, Colombia, no habiéndosele recibido declaración al mismo), siendo regentado también dicho café bar por el igualmente acusado Joaquín , (alias Rata ), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento, tío de Faustino , en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Julio de 2011. Ambos acusados, aprovechando la mayor facilidad para la distribución de cocaína que suponía la explotación del referido negocio, procedían a efectuar la entrega de dicha sustancia estupefaciente, en numerosas ocasiones, en el interior del establecimiento, para lo cual quienes demandaban dicha sustancia se acercaban a la barra, y tras preguntarles alguno de los acusados si querían 'cambio', uno de ellos se dirigía a la caja registradora, abriendo y cerrando la misma, sin coger nada de su interior para seguidamente proporcionarles la cocaína demandada, que guardaban en otro lugar distinto del interior de la máquina registradora.

En diversas ocasiones también, esa actividad de venta se llevaba a cabo previo contacto telefónico con los acusados. Así ocurrió, en fecha 7 de Abril de 2011, en que Teodulfo , quien residía fuera de Albacete, llamó a Faustino para participarle que al día siguiente vendría a esta ciudad, siendo detenida, por funcionarios policiales, la marcha del vehículo en el que viajaba el día 8 de Abril, tras haber adquirido de Faustino la cantidad de 20'05 gramos de cocaína en roca, que el señor Teodulfo ocultaba entre su ropa interior, (instruyéndose frente a Teodulfo el atestado NUM000 de la Comisaría del CNP de Albacete, que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, incoándose en éste el Procedimiento Abreviado 286/2011).

Igualmente, era frecuente que Joaquín , como consecuencia de la ilícita actividad desplegada mantuviera contactos telefónicos con quienes adquirían del mismo la cocaína, evitando en las conversaciones que mantenían por dicha vía utilizar ese término, empleando otros, previamente convenidos o cuyo real significado conocía su interlocutor, tales como compac disc, botellas de whisky, kilogramos de café, etc.

Asimismo, el café Bar Fuentes era visitado con frecuencia por el los también acusados Bernabe , alias Cojo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Julio de 2011, y trabajaba como camarera en dicho establecimiento Adelaida , acusada en esta causa, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento, de nacionalidad dominicana y en situación regular en nuestro país. El primero de ellos, además de realizar labores de vigilancia ante la presencia en el local de personas que no fueran conocidas, vendía igualmente cocaína, unas veces en el exterior del bar y otras dentro del local, normalmente cuando no se hallaba en el mismo Faustino , a quien en el supuesto de que el comprador no poseyera dinero para proceder al pago de la cocaína que pensaba adquirir, o fuera ya deudor por compras anteriores, solicitaba permiso para proceder a una nueva entrega. Era frecuente igualmente, que previo contacto telefónico del acusado Bernabe con los consumidores, éste se desplazara, previa preparación de las papelinas, al lugar concertado con el comprador.

Por su parte, la acusada Adelaida , al igual que Bernabe , en el supuesto de que no estuviera Faustino ni Joaquín , procedía a vender la cocaína a las personas que se la solicitaban, recabando instrucciones para ello de sus jefes, sobre todo en aquellos supuestos en que podía darse una variación en el precio y les rendía cuentas de las ventas efectuadas, siendo frecuente que mantuviera conversaciones telefónicas con Faustino o con Joaquín , en las que refiriéndose en realidad a cocaína, hablaban de bolsas de café, botellas de JB, coca-cola, etc.

II.- Igualmente, al Café Bar Fuentes acudía con cierta asiduidad Francisco , acusado en esta causa, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 16 de Noviembre de 2006 por delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, quien, además de colaborar en, al menos, alguna ocasión con Faustino y Joaquín , introduciéndose en la cocina del bar y distribuyendo en bolsitas la sustancia estupefaciente ya referida, procedía a vender cocaína entre un círculo de clientes que tenía, y que se ponían en contacto con él a través del móvil, utilizando expresiones para referirse a la referida sustancia estupefaciente como cacharro de electrodos, 'puñao de yeso', etc. Realizado un registro en el almacén perteneciente a la empresa en la que trabajaba el acusado, se encontró en el mismo, bolsas de plástico con agujeros, recortes de plástico así como trozos de alambre plastificado.

III.- En la referida actividad ilícita también participaba Santiago , alias Chili , acusado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien suministraba cocaína a terceras personas bien al menudeo, o incluso en cantidades superiores y para la venta a su vez a otros, realizando incluso en alguna ocasión préstamo de sustancia a Modesta , en ausencia del yerno de ésta, Faustino . Para el suministro de la sustancia estupefaciente referida se desplazaba en muchas ocasiones en su vehículo Mercedes, matrícula ....-FPG .

IV.- Por otro lado, de la cocaína que Faustino adquiría de Carlos Alberto , destinaba una parte de la misma a la entrega a su suegra y también acusada, Modesta , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Julio de 2011, quien tenía su propio círculo de clientes, a quienes suministraba sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, bien directamente, como ocurrió en la noche del 5 de Febrero de 2011, en que hallándose en el café bar Fuentes y tras conversar con una pareja, entregó a la mujer dos envoltorios de plástico conteniendo cocaína, y recibiendo del varón la correspondiente cantidad de dinero, o como efectuó en otras ocasiones, en que previo contacto a través del teléfono móvil concertaba las citas para la venta de cocaína en las inmediaciones de su domicilio, en la parada de autobuses del Perpetuo Socorro, en la zona del Hospital General o en la gasolinera Tamos, desplazándose en muchas ocasiones a esos lugares, en unas ocasiones a bordo de una motocicleta matrícula .... PVT o a bordo de un ciclomotor matrícula W-....-WCD ; o bien dicha entrega se efectuaba a través de Ángel Daniel , acusado en esta causa, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, compañero sentimental de Modesta , persona que unas veces realizaba los pases de cocaína previo encargo de la misma, -como ocurrió con un tal Miguel, a quien Modesta debía darle tres 'anillos', referida esta expresión a tres gramos de cocaína, o como sucedió cuando Modesta pidió a Ángel Daniel que llevara 'dos maduros' (referido a dos gramos de cocaína) hasta el locutorio Chévere; realizando en otras ocasiones el acusado la venta de la citada sustancia estupefaciente por su cuenta, haciendo la entrega algunas veces en las pistas próximas al recinto ferial, acudiendo a los lugares concertados a bordo de una motocicleta matrícula ....-JHY , habiendo procedido en alguna ocasión a llevar de la cocaína que se guardaba en el domicilio que ocupaban Ángel Daniel y Modesta una parte de dicha sustancia a Faustino , previa solicitud de éste y para su entrega a terceras personas.

Amigo de Modesta , era el acusado Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, respecto al que no se ha determinado actos concretos de colaboración con Modesta en la ilícita actividad que Modesta venía desarrollando.

Igualmente, el hijo de Modesta , y también acusado, Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, vendía sustancia estupefaciente, concretamente cocaína y hachís, a las personas que se la demandaban, para lo que previo contacto telefónico se desplazaba a los lugares en los que concertaba la entrega, como el locutorio Jamaica, las proximidades de una tienda de 24 horas, u otros lugares conocidos por el acusado y el comprador.

V.- Una vez que se marchó de España Carlos Alberto , el tío del mismo, Jose Enrique , acusado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11 de Mayo de 2011, quedó al frente del ilícito negocio desarrollado por aquél, y como consecuencia de las intervención de las comunicaciones telefónicas del número de teléfono móvil de Jose Enrique , por la Policía se vino en conocimiento de que el usuario del número NUM001 iba a realizar un viaje desde Alicante a Madrid para proveerse de cocaína, que posteriormente trasladaría a Alicante, por lo que por parte de funcionarios policiales se procedió a montar un dispositivo de vigilancia encaminado a la búsqueda y localización del vehículo en el que viajaban, advirtiendo que sobre las 21'30 horas del 8 de Mayo de 2011 se detectó la presencia del turismo Ford Focus, matrícula ED-....-K , propiedad de Antonio , acusado en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, preso provisional por esta causa desde el 11 de Mayo de 2011, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, (vehículo comprado a Carlos Alberto en fecha 15 de Diciembre de 2010) titular del número de teléfono móvil antes referido, realizando a dicho vehículo un seguimiento por parte de los agentes, comprobando que se introducía en Albacete, deteniéndose a la altura del nº NUM002 de la CALLE000 , cerca del domicilio de Jose Enrique .

VI.- En el vehículo Ford Focus antes referido viajaban, además del acusado Antonio el también acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Mayo de 2011, de nacionalidad colombiana y en situación irregular en nuestro país, en compañía de la mujer de este último (de quien no consta tuviera conocimiento del transporte en el turismo de la sustancia que fue incautada) y de un bebé. En ese turismo, se hallaron ocultos en un doble fondo situado entre la guantera porta documentos y la tapicería del lado del acompañante un paquete de forma rectangular de color negro, en cuyo interior había 2000 euros fraccionados en billetes de distinto valor, así como un paquete de forma redondeada de color marrón oscuro conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser 98'43 gramos de cocaína con una pureza de 18'3% de cocaína base, sustancia que los acusados Eulalio y Antonio transportaban en el vehículo con el que se desplazaban a Alicante para venderla a terceras personas, y que en el ilícito mercado podría haber alcanzado un valor de 2.266'13 €. Igualmente en la cartera de Antonio se encontraron dos papelinas de una sustancia que resultó ser 0'29 gramos de cocaína con una pureza 34'3% de cocaína base valorada en 11'95 €, y en la ropa interior del mismo 0'95 gramos de cannabis sativa, con una riqueza de 15'2% de delta 9 tetrahidrocannabinol valorada en 4'14 € y 0'53 gramos en 8 bolsitas de de cannabis sativa con una riqueza de 18'7% de delta 9 tetrahidrocannabinol, valorado en 2'31 euros.

Asimismo, autorizado por Auto de 10 de Mayo de 2011 y realizado un registro en el domicilio de Antonio , sito en la CALLE001 nº NUM003 , escalera NUM004 , piso NUM005 NUM006 , de Alicante, se encontraron un cogollo de sustancia vegetal, supuestamente marihuana, así como 2440 euros en billetes.

VII.- Solicitada autorización de entrada y registro en el domicilio de Jose Enrique , sito en el nº NUM007 . NUM008 NUM009 de la CALLE002 , la cual fue concedida por Auto de 8 de Mayo de 2011 y realizada dicha diligencia, se encontraron, entre otros los siguientes efectos: 1) una licuadora con restos de cocaína ; 2) una báscula de precisión de color plateado y negro, marca Fagor; 3) una bolsa de plástico con recortes circulares; 4) dos recortes de plástico conteniendo, uno de ellos 0'93 gramos de cocaína, con una pureza del 18'3% de cocaína base, y el otro 1'93 gramos de cocaína con una pureza del 7'2% de cocaína base, que se hallaban en el interior de una taza de café en el salón, y que en su totalidad podrían haber adquirido un valor en el ilícito mercado de 37'31 €; 5) un brazo metálico de gato hidráulico; 6) una báscula de precisión de color rosa, marca Fusión; 7) oculto dentro de la rejilla de ventilación del cuarto de baño, un calcetín de color negro conteniendo una sustancia de color blanco, que debidamente pesada y analizada arrojó un resultado de 378'14 gramos de cocaína, con una pureza del 10'8% de cocaína base, sustancia valorada en 5.139'97 euros.

Asimismo, y realizadas gestiones para localizar el vehículo Peugeot 307, matrícula ....-LLZ , que era utilizado por Jose Enrique , se tuvo conocimiento de que el mismo se encontraba en un garaje sito en el nº NUM010 de la CALLE003 , y previa apertura del turismo por un cerrajero, al negar Jose Enrique que dispusiese de llaves del mismo, se halló en su interior, entre otra documentación, el contrato de venta del Ford Focus antes referido celebrado entre Carlos Alberto y Antonio , así como un permiso de circulación del Peugeot 307 a nombre de Carlos Alberto .

Igualmente se encontró dentro de este vehículo un juego de llaves de la vivienda ocupada por Jose Enrique y en un compartimento del lado izquierdo dos bloques de una sustancia sólida estupefaciente de color blanca, así como un guante de color negro conteniendo en su interior otro bloque de una sustancia estupefaciente de color blanco, arrojando las tres tabletas un peso total de 496 gramos, que resultaron ser cocaína con una pureza del 4'7% de cocaína base, valoradas en 2930'10 euros.

VIII.- Asimismo, y habiéndose venido en conocimiento de la relación que por razón del tráfico de sustancia estupefaciente se había establecido entre Jose Enrique y Pedro Francisco , acusado igualmente en esta causa, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11 de Mayo de 2011, de nacionalidad colombiana y en situación regular en nuestro país, se estableció un dispositivo de vigilancia encaminado a la localización del mismo, hallándose sobre las 17'20 horas del 8 de Mayo de 2011 el vehículo Land Rover, modelo Freelander, con matricula ....-WMQ , conducido por el acusado y ocupado por su esposa, llevándose a cabo, previa autorización mediante auto de la misma fecha la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE004 nº NUM011 NUM004 NUM012 , en el que se hallaron, entre otros efectos: 1) En el interior de una figura de barro, una bolsa de plástico conteniendo 2'7 gramos de cocaína; 2) una batidora licuadora con restos de polvo blanco positivo al reactivo de la cocaína; 3) una hoja con anotaciones de nombres de personas, fechas y cantidades ; 4) en el interior de una maleta, 4000 euros ; 5) En el cajón de una mesita del dormitorio principal, una bolsa de plástico conteniendo 4'97 gramos de cocaína, con una pureza del 11'6% de cocaína base (valorada en 71'66 euros), una bolsa de plástico conteniendo 0'52 gramos de cocaína con una pureza del 13'7% de cocaína base (valorada en 8'29 euros), así como una bolsita conteniendo 1'38 gramos de cocaína, con una pureza del 82'4% de cocaína base (valorada en 142'15 euros); 6) Dos fotocopias del DNI del también acusado Arturo .

Al manifestar el acusado Pedro Francisco que era poseedor de una llave que daba acceso a una vivienda contigua, sita en el semisótano del nº NUM003 de la CALLE004 , en la que había una cantidad importante de cocaína así como diversos instrumentos para la elaboración de la droga, y tras manifestar su deseo de autorizar a los agentes el acceso a la vivienda, se procedió al registro de ese domicilio, en el que se encontró una licuadora marca Jata, en cuyas aspas aparecieron restos de cocaína, y además:

En el dormitorio de la vivienda, oculto entre los muelles del colchón:

1) un paquete conteniendo una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 277'27 gramos de cocaína con una pureza del 4'5% de cocaína base, valorada en 1566'63 euros; 2) un paquete compacto conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 279'67 gramos de cocaína con una pureza del 2'1% de cocaína base, valorada en 753'63 euros; 3) un paquete compacto conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 276'31 gramos de cocaína con una pureza del 1'9% de cocaína base, valorada en 656'86 euros; 4) un paquete compacto conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 128'65 gramos de cocaína con una pureza del 2'3 % de cocaína base, valorada en 370'77 euros; 5) una tableta con un peso de 52'79 gramos de cocaína con una pureza del 2'6% de cocaína base, valorada en 171'76 euros y otra tableta de cannabis sativa con un peso de 60'95 gramos, y con una pureza del 6'7% de Delta 9 Tetrahidrocannabinol, valorado en 346'80 euros .

En el armario del dormitorio:

392 ml de cocaína con una pureza de 1'4% de cocaína base, valorada en 690'92 € así como una cantidad aproximada de 165 gramos de lidocaína, 760 gramos de procaína, unos 4.050 gramos de fenacetina, 481 gramos de cafeína, sustancias destinadas al corte de la sustancia estupefaciente, y concretamente cocaína.

En una maleta de color negro en el dormitorio:

Básculas de precisión, mecanismo de prensa hidráulica para prensado, cuñas, moldes, logotipos, recipientes, licuadoras, batidoras, cintas de embalaje así como todo tipo de útiles para la fabricación y elaboración de cocaína.

IX.- La vivienda referida, sita en la CALLE004 nº NUM003 , NUM013 , había sido alquilada en contrato celebrado en fecha 31 de Marzo de 2011 por Arturo , acusado en esta causa, en prisión provisional por esta causa desde el 23 de Julio de 2011, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en Sentencia de 21 de Febrero de 1994 por delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, en Sentencia de 12 de Febrero de 1995 por delito de tráfico de drogas a la pena de 8 años de prisión, en Sentencia de 29 de Septiembre de 1999, igualmente por delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión, en Sentencia de 2 de Junio de 2008 por delito de falsificación de documentos mercantiles a la pena de 1 año de prisión y por delito de falsificación de moneda a la pena de 2 años de prisión, puesto de acuerdo con Santos , con la finalidad de guardar en dicho lugar la sustancia estupefaciente y de corte antes referida.

En los tratos preliminares para la celebración del contrato de arrendamiento con Luis Alberto , propietario de la vivienda, el acusado manifestó llamarse Leo; solicitándole al señor Luis Alberto si era posible que el contrato se pusiera a nombre de su jefe, Diego . Dado que el propietario de la vivienda, tras presentarle el acusado copia del DNI de Diego así como unas nóminas supuestamente de éste, (nóminas que no se correspondían a la realidad, al no haber prestado sus servicios para la mercantil supuestamente empleadora, LIRSA, S.L) no mostró reparo a tal solicitud, le hizo entrega del contrato que el acusado devolvió firmado supuestamente por Diego , persona ajena a estos hechos, - a quien meses atrás se le había sustraído el DNI-, y en el que bien el acusado o bien otra persona de acuerdo con Arturo había procedido a imitar la firma del supuesto arrendatario. Asimismo, Arturo entregó las cantidades correspondientes al alquiler extendiendo el propietario un recibo a nombre de Primitivo , al manifestar que éste era su nombre.

El vehículo en el que viajaba Santos era propiedad de Arturo , figurando dicho vehículo a nombre de este acusado.

X.- Previamente autorizados por Auto de fecha 13 de Julio de 2011, se efectuaron los siguientes registros, en la misma fecha:

1) -En el café bar Fuentes, se intervino una papelina de cocaína, con un peso de 0'67 gramos, y con una pureza del 11'6 % de cocaína base, que se hallaba en poder de un cliente, valorada en 8'29 euros, así como otra bolsita conteniendo la misma sustancia, con un peso de 0'57 gramos con una pureza del 11% de cocaína base, valorada en 6'51 euros que arrojó al suelo Bernabe al advertir la presencia de los funcionarios policiales.

2) -En el domicilio del acusado Joaquín , sito en la CARRETERA000 nº NUM014 - NUM008 NUM015 , se encontró, una nota conteniendo dos nombres y a continuación de los mismos una cantidad; 2 rollos de alambre plastificado, así como en la basura se intervino una bolsa de Mercadona con agujeros del mismo tamaño.

3) -En el domicilio de la acusada Modesta y Ángel Daniel , sito en la CALLE005 nº NUM016 . NUM004 NUM017 , , la misma procedió a hacer entrega de un envoltorio de plástico transparente conteniendo sustancia de color blanco que debidamente analizada y pesada resultó ser 2'46 gramos de cocaína, con una pureza del 10'4% de cocaína base. (sustancia cuyo precio en el mercado ilícito sería de 30'79 €) Igualmente se halló en dicho domicilio, en el interior de un tostador, una balanza de precisión, y sobre su base restos de cocaína; hallándose en una de las habitaciones un cuaderno con anotaciones distintas de números y nombres en nueve hojas por las dos caras.

4) -En el domicilio de Olegario y en el que también vivía Faustino , sito en la CALLE006 , 0'16 gramos de cannabis sativa, con una pureza de 10'2% de delta 9 tetrahidrocannabinol, valorado en 0'69 euros.

5) -En el domicilio de Humberto , sito en el nº NUM018 de la CALLE007 ,se intervino una libreta con varias anotaciones, nombres y números, así como la expresión 'Carlos debe...', otra libreta con anotaciones variadas con nombres y números de teléfono, así como otra libreta con anotaciones de sumas y nombre, y en el que consta ' Modesta ', así como las palabras 'abono', 'debe', 'resta'; 22 comprimidos de Tranxilium (clonazepato dipotásico 5 mg), valorados en 78'75 euros.

6) -Autorizado por la titular de la vivienda sita en el nº NUM014 . NUM004 NUM006 de la CARRETERA000 , Rita , madre de Joaquín , el registro de su domicilio, lugar al que frecuentemente acudía el referido acusado, se intervino en el mismo una balanza de precisión, diversas bolsas de plástico a las que se le habían efectuado recortes circulares, así como varios trozos de alambre plastificado de color verde.

7) -Asimismo, realizado un registro en el domicilio de Bernabe tras prestar éste su consentimiento a ello, se encontró una agenda con anotaciones de cifras, así como en la parte superior del armario, una porción de una sustancia en roca de color blanco con un peso de 0'04 gramos. Igualmente en el vehículo del mismo, Volskwagen Golf, matrícula OM-....-K , se intervino un monedero oculto debajo de la alfombrilla situada bajo el asiento del copiloto, el cual contenía 4 bolsitas de cocaína, con un peso total de 3'03 gramos, y con una pureza de 11'2% de cocaína base, que el acusado guardaba en ese turismo con la finalidad de proceder a su venta a terceras personas, y que en el ilícito mercado habrían alcanzado un valor de 42'05 euros.

XI. Los acusados Faustino (informe al folio 2816 y 2817), Joaquín (informe al folio 2696 a 2698) y Bernabe (informe al folio 2789 y 2990) presentan criterios, según los informes suscritos por los Médicos Forenses que los emitieron, de ser consumidores de cocaína en la fecha de los hechos'.

SEGUNDO.-La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS:

'1) A Faustino :

1) Como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 6 años y un día y multa de 32 euros.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter. punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) A Joaquín :

1) Como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los responsables de los mismos de los artículos 368, párrafo primero, inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 372 del CP , inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de hostelería durante 6 años y un día y multa de 32 euros.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter. punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) A Bernabe :

1) Como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 85 euros con arresto personal de 4 días caso de impago.

2) Como autor de un delito de grupo criminal del artículo 570 ter. punto 1, letra b), párrafo último del CP a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) Adelaida :

1) Como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los empleados de los mismos de los artículos 368, párrafo segundo, en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero y artículo 369-1-3º del CP la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32 € con arresto personal de 2 días caso de impago.

2) Se absuelve a Adelaida del delito de grupo criminal del artículo 570 ter. punto 1, letra b), párrafo último del CP .

5) A Francisco como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, inciso primero en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP , la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6) A Santiago como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de 3 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7) A Modesta como autora de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros con arresto personal de 2 días caso de impago.

8) A Ángel Daniel como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero, la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 €, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago.

9) A Olegario , como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2 euros con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago.

10) Se absuelve a Humberto ,

11) A Jose Enrique como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.000 euros con arresto sustitutorio de 120 días caso de impago.

12) Antonio , como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago.

13) Eulalio como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, la pena de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago. Procede sustituir la pena de prisión interesada para Eulalio , a tenor del artículo 89-5 del CP por la expulsión del territorio nacional una vez alcance el tercer grado penitenciario, y con prohibición de regresar a territorio nacional durante un periodo de 8 años.

14) A Pedro Francisco como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con arresto sustitutorio de 90 días caso de impago.

15) A Arturo :

1) Como autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo en relación con el artículo 368, párrafo primero inciso primero inciso concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con arresto sustitutorio de 70 días en caso de impago.

2) Como autor de delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1 del CP en relación con el artículo 390-1-3º como medio para cometer falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390-1-3 º, y artículo 77 del CP concurriendo en Arturo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del CP la pena de pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros.

Se impone a los condenados proporcionalmente el pago de las costas del procedimiento.

Se declaran de oficio las costas de los acusados absueltos respecto de los delitos que se les imputaba.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de los vehículos Mercedes ....-FPG , Peugeot 307, ....-LLZ , Ford Focus ED-....-K , Volkswagen Golf OM-....-K , Land Rover Freelander ....-WMQ , motocicleta matrícula ....-JHY , ciclomotor W-....-WCD y motocicleta con matrícula .... PVT , así como el comiso de la totalidad de las cantidades de dinero intervenidas en las presentes actuaciones'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Francisco , y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Joaquín , Narciso , Santiago , Jose Enrique , Pedro Francisco y Arturo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Joaquín , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 368.1 del Código Penal . TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., al vulnerarse el derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de la C .E. y derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías art. 24.2 C.E . CUARTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y 5.4 L.O.P.J ., derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones apartados 1 y 3, del art. 18 de la C .E. QUINTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . secreto de las comunicaciones apartados 1 y 3, del art. 18 de la C .E SEXTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 de la C .E.. Formulados como subsidiarios de los anteriores: SÉPTIMO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. OCTAVO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. NOVENO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 368, párrafo segundo.

La representación de Francisco , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de la C .E. y a un secreto con todas las garantías del art. 24.2 de la C. E . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de la C .E. y a un secreto con todas las garantías del art. 24.2 de la C. E . TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de la C .E. y a un secreto con todas las garantías del art. 24.2 de la C. E . CUARTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los apartados 1 y 3 del art. 18 de la C .E. y a un secreto con todas las garantías del art. 24.2 de la C. E . QUINTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 de la C . E. Subsidiariamente a los anteriores: SEXTO: Quebrantamiento de forma al, amparo del art. 850.1º, al haberse denegado la suspensión del juicio oral pedida por la parte.

La representación de Santiago formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del principio represunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 368.1, párrafo 1º del C. Penal , derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E ., en relación con el principio de igualdad.

La representación de Jose Enrique formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución Española .

La representación de Pedro Francisco , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española . SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.2 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española . CUARTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error de la valoración de la prueba. SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 368.2 del Código Penal .

La representación de Arturo , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.1 y 3 de la Constitución Española y art. 24.2 de la C.E ., derecho a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.1 y 3 de la Constitución Española . TERCERO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.1 y 3 de la Constitución Española . CUARTO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.1 y 3 de la Constitución Española , y art. 24.2 de la C.E .. QUINTO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.1 y 3 de la Constitución Española , y art. 24.2 de la C.E . SEXTO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 por vulneración art. 24.1 y 2 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia. Como subsidiario de los anteriores SÉPTIMO: Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 por vulneración art. 24.1 y 2 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista e impugnó todos los recursos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 26 de septiembre pasado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete con fecha 24 de abril de 2013 , condena a catorce de los quince acusados en la causa por delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal y falsificación documental. Frente a ella se alzan los recursos de seis de los condenados, fundados en un total de treinta y tres motivos de recurso, por infracción de derechos fundamentales, infracción de ley y quebrantamiento de forma.

Los hechos consisten, en síntesis, en que los condenados Faustino y Joaquín , se dedicaban a la venta de cocaína en el establecimiento que regentaban, el Café Bar Fuentes, de la ciudad de Albacete, mientras que los demás condenados colaboraban con ellos, o bien les suministraban la droga o se dedicaban a su distribución.

RECURSO INTERPUESTO POR EL CONDENADO Joaquín .

SEGUNDO.-Los cinco primeros motivos del recurso interpuesto por la representación de este condenado se analizarán conjuntamente por referirse al mismo objeto de impugnación, la validez de las intervenciones telefónicas. La parte recurrente impugna los autos judiciales en los que se acordaron las intervenciones por insuficiencia de motivación, por estimar que los indicios aportados en los informes policiales que sirvieron de fundamento a la resolución judicial eran insuficientes y no permitían justificar racionalmente la comisión de un delito contra la salud pública o la intervención en él del recurrente.

TERCERO.- La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes, por lo que es conveniente reproducir una vez más la doctrina de esta Sala en esta materia, que ha sido recogida, sistematizada y resumida en la Circular 1/2013, de 11 de enero, de la Fiscalía General del Estado, sobre 'Pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas' y asimismo en nuestras STS 301/2013, de 18 de abril y STS 550/2013, de 26 de junio , entre las más recientes.

DERECHO FUNDAMENTAL.- Como recuerdan las sentencias de esta Sala números 248/2012, de 12 de abril , 446/2012, de 5 de junio , 492/2012, de 14 de junio , 635/2012, de 17 de julio y 644/2012, de 18 de julio , entre otras muchas, la doctrina jurisprudencial parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

CUARTO.- LIMITACIONES DEL DERECHO.- Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ).

Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

QUINTO.-GARANTIA JURISDICCIONAL.- En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

De esta manera en la investigación, que debe ser impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en algunos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

SEXTO.- INSUFICIENCIA DE LA NORMATIVA LEGAL Y NECESIDAD DE SU ACTUALIZACIÓN.-La normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial.

Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España).

La Lecrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, que es manifiestamente insuficiente, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente dicha insuficiencia, que reclama imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

Deben tomarse en consideración en los supuestos procedentes, la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio.

Y en el ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y 2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/136/CE.

En cualquier caso esta insuficiente cobertura legal no predetermina genéricamente la nulidad de las intervenciones, pues la normativa reguladora debe complementarse con la doctrina jurisprudencial, que es muy minuciosa y garantista, por lo que si la resolución judicial respeta los criterios jurisprudenciales puede estimarse superada, a efectos constitucionales, la barrera representada por la deficiencia de la regulación legal.

SÉPTIMO.- REQUISITOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LA MEDIDA.-En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su necesidad, excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales. Y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc.).

OCTAVO.-MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE ACUERDA LAS INTERVENCIONES.- Por lo que se refiere a la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones, constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que dicha motivación constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

NOVENO.-MOTIVACIÓN POR REMISIÓN.- Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, además, redundante, en muchas ocasiones, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

DÉCIMO-CONTENIDO INDICIARIO.- En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre , núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que ' permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 Lecrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 Lecrim )' ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

UNDÉCIMO.-RESPETO DE LA VALORACIÓN JUDICIAL.- Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente,es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentespara ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

DÉCIMO SEGUNDO.- DOCTRINA CONSTITUCIONAL.-La STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 señala que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervencióno su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidady para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009

DÉCIMO TERCERO.- EVITAR INTERVENCIONES PROSPECTIVAS.- Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser,afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia.La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa'.

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

DÉCIMO CUARTO.- REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL.- De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ):

A) Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

B) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

E) La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

F) El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

DÉCIMOQUINTO.-JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y CONTROL POSTERIOR,-Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en las STS núm. 635/2012, de 17 de julio , STS 301/2013, de 18 de abril y STS 550/2013, de 26 de junio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención , ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervenciónsea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

DECIMOSEXTO.-En el caso actual, la parte recurrente en sus cinco primeros motivos de recurso,todos ellos interpuestos al amparo del art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , por vulneración del art 18 de la CE , alega de modo genérico violación del derecho al secreto de las comunicaciones, fundada, en primer lugar, según se expresa en el primer motivo de recurso, en la supuesta insuficiencia de la ley reguladora de la intervención de las comunicaciones, insuficiencia ya admitida en nuestra doctrina jurisprudencial, pero que ha de suplirse precisamente con lo establecido en dicha doctrina que complementa la escasa calidad de la normativa legal, por lo que por sí misma la referida insuficiencia legal no determina la nulidad de la intervención, debiéndose desestimar el motivo.

La insuficiente cobertura legal no puede predeterminar genéricamente la nulidad de las intervenciones, por lo que la normativa reguladora debe complementarse con la doctrina jurisprudencial, que es muy minuciosa y garantista, por lo que si la resolución judicial respeta los criterios jurisprudenciales puede estimarse superada, a efectos constitucionales, la barrera representada por la deficiencia de la regulación legal, como ya hemos señalado.

En segundo lugar, en el segundo motivo, se alega que no existe evidencia legal fidedigna del contenido de las grabaciones,alegación que carece de fundamento, pues consta que las cintas originales, con las transcripciones correspondientes, fueron puestas a disposición del Juzgado y de las partes, según se expresa en la sentencia impugnada, procediéndose a su audición, cotejo y adveración, con intervención del Secretario Judicial y, además, a la audición de las conversaciones en el propio acto del juicio oral, a partir de las grabaciones, respetando los principios de inmediación, oralidad y contradicción, declarando asimismo en el juicio los agentes que transcribieron las cintas. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento.

En tercer lugar, en el motivo tercero por el mismo cauce casacional y con la misma impugnación básica del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, se alega que el auto de intervención inicial, de fecha 23 de marzo de 2011 (folios 73 y siguientes), así como sus prórrogas, fueron acordados sin base alguna, denunciando su falta de motivación, necesidad e idoneidad en relación con el delito investigado. Basta la lectura atenta de dichas resoluciones para apreciar la falta de fundamento del motivo, como ya se argumenta en la sentencia impugnada, a cuya fundamentación nos remitimos, pues el referido auto de 23 de marzo de 2011 se apoya en una esmerada investigación policial previa, que proporciona datos concretos sobre la implicación del recurrente y se complementa con el resultado de vigilancias que se documentan ampliamente en el oficio policial antecedente del auto de intervención, por lo que ha de considerarse suficientemente motivada la intervención, sin que pueda dudarse de su necesidad e idoneidad, pues la intervención de las comunicaciones telefónicas constituye una medida de investigación necesaria e idónea precisamente en los supuestos de tráfico de estupefacientes, en los que es preciso descubrir el conjunto de la red de distribución de los mismos precisamente para salvaguardar la salud pública.

Como ya hemos señalado, una vez constatado que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del recurrente, esta Sala no debe ir más allá, analizando de nuevo la totalidad de las circunstancias concurrentes bajo su propia perspectiva y a partir de las alegaciones de la parte recurrente sobre cuestiones accesorias o meramente periféricas (si la investigación inicial se realizaba en Chinchilla y no en Albacete, si las diligencias policiales están o no relacionadas con otras investigaciones que realizaba otro órgano jurisdiccional, si las declaraciones de los testigos protegidos que sirvieron de apoyo inicial de la investigación, se realizaron pocos o muchos días después de ingresar en prisión, si estas declaraciones fueron meramente policiales o judiciales, si se ratificaron posteriormente o no, etc.), pues no procede convertir la revisión o control de la decisión inicial del Órgano constitucionalmente competente para resolver sobre una medida necesaria de investigación, en una especie de juicio anticipado sobre las responsabilidad de los imputados.

Si existen o no pruebas de cargo suficientes para apreciar su culpabilidad es algo que debe acreditarse en el juicio oral, y en el momento actual procede controlar a través de la vía de la presunción de inocencia, pero no puede, ni debe, trasladarse dicho control sobre la legalidad y suficiencia de la prueba en el momento del juicio oral a la fase inicial, en la que Juez debe proceder sobre la base exclusivamente de los indicios entonces concurrentes, aplicando a los mismos sus normas de experiencia.

Y, en el caso actual, basta la lectura de la resolución impugnada para apreciar la concurrencia sobrada de indicios de que el recurrente se dedicaba al tráfico de cocaína, como se confirmó posteriormente, y se acreditó en el juicio oral. En la razonada fundamentación del auto acordando las intervenciones telefónicas, de 23 de marzo de 2011, (folios 73 a 81 de las actuaciones), se hace referencia a los indicios expuestos detalladamente en los informes policiales que fundamentan la solicitud (folios 34 a 53 vto.),

Si es cierto que el éxito de la intervención telefónica no subsana la insuficiencia de los indicios previos, también lo es que el hecho de que alguno de los indicios existentes a prioriy utilizado para la intervención resulte desvirtuado más tarde o pierda potencialidad, no priva de legitimidad a la intervención. La validez y legitimidad del auto ha de realizarse mediante un juicio ' ex ante', en el doble sentido de que no pueden utilizarse resultados probatorios posteriores para legitimar una resolución inmotivada, pero tampoco se priva de legitimación una resolución debidamente motivada por el hecho de que alguno de los indicios valorados inicialmente se desvirtúe posteriormente.

En definitiva, el control de la suficiente motivación del auto habilitante de la intervención, exige constatar que la intervención fue acordada judicialmente en una resolución que explicitaba los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales

DECIMOSÉPTIMO.-A continuación, en el motivo cuarto, también por el mismo cauce casacional y con la misma impugnación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, se alega la nulidad del auto de 1 de abril de 2011, por el que se amplía la intervención a otros dos números de teléfono del recurrente Sr Joaquín , nueve días después de la primera intervención, y apoyándose en un oficio ampliatorio de fecha 30 de marzo de 2011 (folios 95 y siguientes). Se apoya el motivo en que no se ha acreditado que el recurrente utilizase dichos números telefónicos y en que tampoco constan en el oficio ampliatorio nuevos datos que afecten al recurrente, aunque si se haya obtenido de las intervenciones anteriores elementos incriminatorios frente a los demás imputados.

Como señalan las recientes Sentencias núm. 446/2012, de 5 de junio , y núm. 635/2012, de 17 de julio , la ampliación temporal o instrumentalde una intervención, es decir la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, o su extensión a un nuevo teléfono del mismo titular,ya tiene una justificación material en la resolución inicial, por lo que la motivación que se exige en estos casos no necesita extenderse de forma redundante a lo que ya se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino que puede limitarse a ponderar la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos.

En el caso actual consta, como ya se ha expresado, una fundamentación suficiente en el auto inicial, por lo que carece de fundamento la nulidad interesada de esta segunda resolución de 1 de abril de 2011, que se limita a extender la intervención ya correctamente acordada a otros números de teléfono utilizados por el mismo sujeto cuyas comunicaciones telefónicas estaban judicialmente intervenidas.

DECIMOCTAVO.- El quinto motivo, por el mismo cauce casacional y denunciando la vulneración del mismo derecho constitucional, reitera la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas, alegando en este caso ausencia de control judicial. Denuncia la parte recurrente que no existe previsión judicial de que se dé cuenta al Juez de la marcha de la investigación.

El motivo nuevamente carece de fundamento. Basta examinar la resolución inicial y básica, en la que se acuerda la intervención de las comunicaciones del recurrente, auto acordando las intervenciones telefónicas, de 23 de marzo de 2011, (folios 73 a 81 de las actuaciones), para apreciar que de modo expreso se establece en este auto inicial un sistema muy riguroso de dación de cuenta,como reconoce la propia parte recurrente. En su extensa parte dispositiva se establece, entre otras disposiciones, que la Unidad orgánica de la policía judicial de la Guardia Civil de Albacete, a la que se encomienda la práctica de la intervención acordada deberá ' dar cuenta a la autoridad judicial de la fecha de inicio de la intervención y escucha, y entregar a este juzgado los soportes originales en los que se hayan registrado las grabaciones, una vez cada quince días'...y que ' en caso de que de la intervención acordada surgieran nuevos hechos delictivos, deberán ser éstos comunicados inmediatamente al Juzgado que corresponda para proceder en consecuencia'.

El hecho de que dichas menciones expresas no se reiteren en cada uno de los autos que prorrogan temporalmente la intervención es irrelevante, a los efectos de la nulidad interesada, porque dicha prórroga, encomendada al mismo equipo policial que realiza las intervenciones desde el momento inicial, se concede obviamenteen las mismas condiciones que las intervenciones que se vienen realizando, que simplemente se amplían temporalmente o se extienden a otros números telefónicos, manteniéndose las mismas exigencias de dación de cuenta y control.

DECIMONOVENO.-El sexto motivo, también por infracción de precepto constitucional, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Considera la parte recurrente que, dada la nulidad de las intervenciones telefónicas interesada en los anteriores motivos de recurso, la condena queda vacía de toda base probatoria.

El motivo debe ser desestimado por su carácter subsidiario respecto de la estimación de los anteriores. Desestimadas todas las solicitudes de nulidad de las intervenciones telefónicas, queda sin fundamento el presente motivo, pues basta acudir a la sentencia de instancia, a la que expresamente nos remitimos, para apreciar que la condena del recurrente se apoya en una sólida prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

VIGÉSIMO.-El séptimo motivo, también por supuesta vulneración constitucional, reitera la alegación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en esta ocasión en lo que se refiere a la condena por el subtipo agravado del art 369 1 3º, por estimar que no existe prueba de que la venta de droga se realizase en un establecimiento abierto al público ni de que el recurrente fuese responsable o empleado del mismo, alegando que había sido empleado con anterioridad pero que en la fecha de los autos era simplemente un familiar del dueño que ayudaba de vez en cuando. Cita profusamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala referida a la aplicación de la agravante, para impugnar que resulte aplicable en un supuesto como el que afecta al recurrente.

Como sucede lamentablemente cada vez con mayor frecuencia, la parte recurrente mezcla argumentos propios de un motivo por infracción de ley en otro por presunción de inocencia, introduciendo la confusión propia de una mezcla indebida de las cuestiones de hecho y de derecho.

Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, que es el motivo planteado, ha de recordarse que, conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Parámetros que, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En el caso actual, la Sala sentenciadora considera probado que el recurrente, Joaquín , alias Rata , junto con su sobrino Faustino , aprovechaban la mayor facilidad que para la distribución de cocaína proporcionaba el Café Bar Fuentes, que era propiedad de Bernabe y que el recurrente regentaba, para efectuar la entrega de la droga, en numerosas ocasiones en el interior del establecimiento, exponiendo seguidamente el sistema habitualmente empleado para la distribución de la cocaína en el citado Bar.

La utilización del Bar como lugar de distribución habitual de droga aparece acreditado por una abundante prueba de cargo, relacionada y valorada en la sentencia de instancia, fundamento jurídico tercero, a la que nos remitimos para evitar innecesarias redundancias, entre ellas el resultado de numerosas vigilancias practicadas por agentes de la guardia civil, que declararon en el acto del juicio oral, la ocupación de droga en el local, la ocupación de droga a clientes que acababan de adquirirla, etc, así como la propia declaración del dueño del establecimiento ante el Instructor, sometida a la debida contradicción en el juicio, en la que reconoció que vendía cocaína en el Bar Fuentes desde hacía seis años.

El hecho de que el recurrente regentaba el local fue reconocido expresamente por éste en su declaración judicial ante el Juez Instructor, después de haberse negado a declarar ante la Guardia Civil, declaración judicial prestada libremente y con todas las garantías, sometida a la debida contradicción en el juicio oral, prueba a la que se remite expresamente la Sala sentenciadora en su fundamento jurídico cuarto. El hecho de que cuando se prestó dicha declaración estuviese declarado el secreto de las actuaciones no afecta en absoluto a la validez de dicha declaración, prestada en presencia judicial y con asistencia letrada.

Junto a ella existe una abundante prueba testifical, que al Tribunal sentenciador compete valorar, y valora razonadamente (páginas 64 y 65 de la sentencia de instancia), así como el resultado de las intervenciones telefónicas (folios 66 y 67 de la misma resolución), de las que se deduce racionalmente, que el recurrente se dedicaba habitualmente a la venta de cocaína en el Bar que regentaba.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El octavo motivo, también por supuesta vulneración constitucional, vuelve a reiterar la alegación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en esta ocasión en lo que se refiere a la condena por delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter 1 b) del Código Penal .

Las alegaciones de la parte recurrente vuelven a incidir en la confusión entre el cauce casacional de la presunción de inocencia y el de la infracción de ley, pues en lugar de cuestionar la concurrencia de prueba de cargo (innegable, como se deduce de la sentencia impugnada) se dedica a negar la concurrencia de los elementos integradores del referido delito de pertenencia a grupo criminal, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Conviene, en consecuencia, efectuar algunas consideraciones sobre la tipificación de las organizaciones y grupos criminales en la reforma del Código Penal de 2010, incorporando, en cierta medida, el análisis que realiza la Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre esta materia, y teniendo en cuenta las primeras resoluciones que esta misma Sala ha dictado sobre esta novedosa reforma.

La Convención de Palermo, o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, fue aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril, firmada por España el 13 de diciembre de 2000 y ratificada mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2º de la Convención de Palermo se establecen las siguientes definiciones, que constituyen el precedente de los conceptos de organización y grupo criminal introducidos por la LO 5/2010, de 22 de junio , en el Código Penal.

a) Por 'grupo delictivo organizado' [que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de organización criminal, art 570 bis] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

c) Por 'grupo estructurado' [que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de grupo criminal, art 570 ter] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

La Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Organizada, que persigue la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en la lucha contra la delincuencia transfonteriza, sigue básicamente los criterios de la Convención de Palermo, e impuso la reforma de nuestra Legislación Penal para adaptarnos a los criterios armonizados del Derecho Penal Europeo.

El Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, explica el objeto de la reforma, al afirmar que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.

La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones.

Para enfrentarse más directamente a la criminalidad organizada, mejorando la normativa penal que la sanciona, la LO 5/2010, de 22 de junio, configura un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que se refiere a los delitos contra el orden público, capítulo que comprende los artículos 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales', y que obedece:

1º) A la necesidad de articular un instrumento normativo eficiente con el propósito de combatir adecuadamente 'todas las formas de criminalidad organizada', dada la notoria insuficiencia e inadecuación de la tipología utilizada hasta la fecha que era la de la asociación ilícita, tipo delictivo que la jurisprudencia de esta Sala, con buen criterio, había interpretado restrictivamente, por sus antecedentes históricos, al haberse utilizado en la época dictatorial como instrumento de represión política contra el derecho fundamental de asociación.

La necesidad de una adecuada tipificación de la organización de carácter criminal se ha venido planteando desde hace años, tanto por la doctrina como por los Tribunales y por el Ministerio Público (por ejemplo en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2008), dado que el delito de asociación ilícita no resulta idóneo para castigar los fenómenos de criminalidad organizada,por su insuficiente definición típica y por la interpretación restrictiva que le han dado los Tribunales, prácticamente limitada a supuestos de terrorismo.

2º) Y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfonteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

VIGÉSIMO TERCERO.-Ante la multiplicidad de situaciones que deben ser abordadas, en la reforma de 2010 y en su nueva regulación de las organizaciones criminales, el Legislador pretende ofrecer soluciones que sirvan (ver Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado):

1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del art 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art 570 ter.

3º) Para distinguir especialmente el terrorismo, separándolo definitivamente del delito de asociación ilícita, para lo cual se tipifica específicamente la organización y grupo terrorista, sancionada en el art 571, y se deroga el art 515, 2º.

4º) Para clarificar la interpretación de las múltiples referencias a la organización criminal en los numerosos subtipos agravados de la parte especial del Código Penal, y establecer un concepto general dado que nuestra doctrina jurisprudencial sobre esta materia estaba referida sobre todo a un supuesto específico no generalizable: la aplicación del subtipo cualificado de pertenencia a organización o agrupación de carácter transitorio, en relación con el delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

5º) Para resolver los problemas concursales con un criterio general, conforme al cual el precepto penal más grave excluirá a los que sancionen el hecho con una pena menor, para lo que establece un nuevo precepto, el art. 570 quáter, número segundo, párrafo segundo.

6º) Para la previsión de tipos cualificados por pertenencia a una asociación u organización en figuras delictivas que hasta ahora carecían de la misma (art. 188. 4 reformado, prostitución forzada), o la inclusión de esta misma agravación en la tipificación de nuevos delitos (art. 177 bis 6, trata de seres humanos).

7º) Para el establecimiento del comiso ampliado cuando se trate de actividades delictivas cometidas en el seno de una organización criminal (art. 127,1, párrafo 2º),

8º) Para modificar la ejecución de la pena en casos de organización criminal, reformando el art. 36 CP que exige, para las penas privativas de libertad superiores a cinco años, el cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado en el caso delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

VIGÉSIMO CUARTO.-El Legislador ha introducido expresamente la tipificación autónoma de las conductas de dirección y pertenencia a organización y a grupo criminal, diferenciando entre ambos conceptos, y ofrece definiciones auténticas de ambas figuras criminales en los artículos 570 bis y 570 ter respectivamente.

Con respecto a la organización criminalse establece un concepto que sigue básicamente los criterios internacionales y también la definición utilizada en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado, núm. 4/2006, ' sobre atribuciones yorganización de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicosrelacionados con la corrupción y sobre la actuación de los Fiscalesespecialistas en delincuencia organizada'.

Dispone el nuevo artículo 570 bis 1 2º., que 's e entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Este concepto exige, en consecuencia, la concurrencia de cuatro elementos diferenciados para la apreciación de la organización criminal: 1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas;2º) Permanencia: con carácter estableo por tiempo indefinido; 3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones;4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

Ha de tenerse en cuenta que, aunque esta definición sigue básicamente los precedentes internacionales, su ámbito de aplicación es más amplio que el de la Convención de Palermo, por dos razones. En primer lugar porque no solo incluye las organizaciones dirigidas a la comisión de delitos graves, sino también a los menos graves y a la comisión reiterada de faltas. Y, en segundo lugar, porque no incluye solo aquellos delitos que produzcan un beneficio económico o material.

VIGÉSIMO QUINTO.-Con respecto al Grupo Criminal, el art. 570 ter 1 in fine CP , señala que ' a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos: 1º) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas ; y2º) Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

Una agrupación criminal en la que no concurra alguno de los otros dos elementos propios de la organización criminal, la permanencia, o constitución con carácter estable o por tiempo indefinido; y la estructura, es decir el reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada, o no concurra ninguno de los dos, no será una organización criminal sino un grupo.

Asi se deduce claramente de la propia norma legal que define el grupo, con referencia a la organización criminal, incluyendo dos de sus elementos, y exigiendo que no reúna 'alguna o algunas' de las otras características de la organización criminal definida en el artículo anterior es decir que no esté constituido con carácter estable o por tiempo indefinido, y/o que no disponga de un reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada,

El preámbulo de la LO 5/2010 justifica la tipificación del grupo criminal, al margen del concepto de organización criminal, a partir de la necesidad de responder a otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual.

Por ello se definen los grupos criminales en el art. 570 ter como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones criminales, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las accionesde sus componentes.

La tipificación autónoma del grupo criminal tiene por objeto la persecución de comportamientos cada vez más frecuentes que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales menores que desarrollan una modalidad de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable. Estos grupos criminales son útiles para la comisión reiterada de pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, e incluso operaciones de tráfico de drogas de entidad media.

Esta figura permite diferenciar este fenómeno de las estructuras organizativas complejas, como puede ser un cártel que opera internacionalmente traficando con drogas o una red trasnacional dedicada a la trata de seres humanos, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad y, de este modo, permite respetar la debida proporcionalidad punitiva.

VIGÉSIMO SEXTO.-En consecuencia, la diferencia entre organización criminal y grupo criminal reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales. Si falta la vocación de permanencia, la estructura estable o ambas, nos encontramos ante un Grupo Criminal.

El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida. O bien, puede contar con una estructura organizativa interna, con reparto de tareas de manera concertada y coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no debe perpetuarse en el tiempo, es decir no estar constituido con vocación de permanencia indefinida.

En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones ' de carácter transitorio' o que actúan ' aun de modo ocasional'que se habían venido incorporando en diversos subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial del Código Penal y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos, señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una'mínima permanencia' que permita distinguir estos supuestos de los de meracodelincuencia.( STS 1095/2001, de 16 de julio , con cita de las de 25 de febrero de 1997 y 10 de marzo de 2000 entre otras).

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-La diferencia entre el tipo delictivo de organización criminal y la conspiración para delinquir (ver Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado), configurada en nuestro Código Penal (art 17 ) en relación con determinados delitos como acto preparatorio punible viene determinada, en primer lugar, porque su régimen jurídico es distinto. La conspiración queda absorbida por la comisión del delito posterior, y no es posible castigar acumulativamente la conspiración y la comisión del delito finalmente ejecutado, mientras que la organización criminal constituye un delito autónomo que se castiga separadamente de los delitos que se cometen por el agente en la organización, dando lugar a un concurso real de delitos o a la aplicación del subtipo agravado correspondiente.

En la conspiración, los que se conciertan para cometer un delito resuelven ejecutarlo ellos mismos, ya sea a título de autores ya interviniendo como partícipes, mientras que el tipo penal de organización criminal sanciona a todos sus integrantes con independencia de los sujetos que en concreto tomen parte directa en la ejecución de los delitos que constituyen su objeto.

Además la conspiración constituye un comportamiento aislado y determinado en el tiempo, una unión de personas que se agota en la comisión de un único y concreto delito, mientras que la organización criminal requiere un acuerdo de voluntades dirigido a la programación de un plan delictivo que traspase los límites de la concreta realización futura de un determinado ilícito o ilícitos criminales.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Para delimitar los supuestos de organización y grupo criminal de los supuestos de codelincuencia o coparticipación, una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial facilita la distinción con la organización criminal porque ésta exige la concurrencia de una serie de requisitos que permiten distinguirla de los supuestos de simple codelincuencia, coparticipación o consorcio ocasional para la comisión del delito: pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan criminal previamente concertado, distribución de funciones o cometidos, y actividad persistente y duradera. La permanencia y la estructuración interna permiten una clara diferenciación.

La STS de 2 de febrero de 2006 señala que la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión.

Con el grupo la diferenciación es más compleja, al no requerir estabilidad o permanencia, y tampoco estructura interna compleja con reparto de funciones. En estos casos puede ser aplicable al grupo la doctrina jurisprudencial referida a las organizaciones 'de carácter transitorio'. La STS 1095/2001, de 16 de julio , por ejemplo, con cita de las de 25-5-97 y 10-3-00, señala que cuando el Legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendosuficiente una 'mínima permanencia' que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia.

Para clarificar esta diferencia es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de organización.

Así lo ha reconocido ya la jurisprudencia más reciente, STS 544/2012, de 2 de julio , que señala que de la Reforma ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

VIGÉSIMO NOVENO.-Este es el criterio seguido por las primeras resoluciones jurisprudenciales que aplican la referida reforma legislativa de 2010 .

Así la relevante STS núm. 309/2013, de 1 de abril , dispone que : 'El art. 570 bis define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal. ( STS nº 239/2012 ).

La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito'.

TRIGÉSIMO. -Aplicando la referida doctrina al supuesto actual, es claro que nos encontramos ante un supuesto de pertenencia a Grupo Criminal, y no de mera codelincuencia .

La Sala sentenciadora aplica la pertenencia a un Grupo criminal a una agrupación de tres personas (el recurrente, su sobrino Faustino , dueño del establecimiento donde se vendía la droga y Bernabe ), que está plenamente acreditado a través de la prueba de cargo referenciada en la sentencia que de manera reiterada se dedicaban conjuntamente a la compra, adulteración o transformación y venta de estupefacientes, y lo hacían con cierta vocación de permanencia, y de un modo continuado, es decir manteniendo su colaboración más allá de un determinado acto de tráfico.

Los tres colaboraban en la actividad de venta de la cocaína en el Café-Bar Fuentes, actividad de venta reiterada, según el relato fáctico, 'en numerosas ocasiones', realizando todos ellos labores de venta, y además Bernabe de vigilancia, y Faustino y el recurrente Joaquín las de adquisición de la cocaína, sin que se aprecie un reparto formalizadode funciones que pudiese determinar la configuración de una organización, pero si la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos,que configuran el Grupo Criminal que define y sanciona el art 570 ter.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El noveno motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración del art 368 párrafo segundo, por estimar que la norma legal no impide su aplicación a pesar de la concurrencia del subtipo agravado del art 369.

Es cierto que la norma legal no prohíbe expresamente la aplicación del subtipo atenuado en los supuestos de agravación del art 369, pero también lo es que dicha atenuación está legalmente prevista para supuestos de escasa entidad, y es evidente que las circunstancias que concurren en el caso enjuiciado no avalan dicha escasa entidad, dada la reiteración de las actividades de venta y la cantidad de droga objeto de tráfico.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo y con él de la totalidad del recurso interpuesto por este condenado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL CONDENADO Jose Enrique .

TRIGÉSIMO SEGUNDO.-El primer motivo de este recurso, al amparo del art 82__h6_0005art>5 82__h6_0004art>4º de la LOPJ y art 852 de la Lecrim , alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, interesando la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Para la resolución de este motivo procede dar por reiterada la doctrina jurisprudencial ya reseñada al desestimar los motivos correlativos del anterior recurrente.

El recurrente insiste en la falta de motivación del auto inicial de 23 de marzo de 2011, alegación manifiestamente carente de fundamento, como ya se ha expresado al resolver el anterior recurso.

Añade el recurrente, como argumentación adicional, la supuesta incompetencia del Órgano jurisdiccional que dictó la resolución, Juzgado de Instrucción núm. Tres de Albacete, por el hecho de que posteriormente se inhibió en favor Juzgado de Instrucción núm. Uno de la misma ciudad, alegación carente de fundamento pues las normas de reparto entre órganos jurisdiccionales de una misma localidad pueden determinar que los asuntos ingresados durante una 'guardia' y resueltos por razones de urgencia se remitan posteriormente a otro órgano jurisdiccional de la misma naturaleza y de la misma ciudad, sin que ello afecte a la competencia del órgano jurisdiccional que dictó el auto inicial.

Se alega también la falta de motivación del auto de 23 de abril de 2011, que extendió la intervención al recurrente, afirmando que de las intervenciones anteriores no se podía deducir la implicación del recurrente en los hechos, y efectuando un análisis de las conversaciones transcritas en las que participa el recurrente.

El referido auto está debidamente motivado por referencia expresa al informe policial que aporta el resultado de las anteriores intervenciones y que se acompaña con las transcripciones de las conversaciones habidas por los anteriormente imputados, de las que pueden inferirse indicios racionales de que el recurrente compartía el negocio del tráfico con Carlos Alberto , el proveedor del grupo de vendedores de cocaína en el Bar Fuentes, proveedor con el que se reseñan determinadas conversaciones que apoyan la relación. Asimismo, en el informe se da cuenta de determinadas vigilancias que permitieron a los agentes policiales observar una reunión con participación del denunciante, en la que aparentemente se realizó una entrega de droga.

Cuestiona el recurrente estos indicios alegando que, a su entender las conversaciones con Carlos Alberto no son significativas, y que el indicio constituido por la reunión debe quedar desvirtuado por el hecho de que el agente policial no supo explicar debidamente en el acto del juicio como había podido apreciar la supuesta entrega de droga.

Como ya hemos señalado la constatación de que el Juez Instructor tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes. El control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada, pero no se le pueden aplicar criterios propios de la valoración de la prueba de cargo, como si se tratase de evaluar la suficiencia de los referidos indicios para fundamentar una condena.

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Entre estos elementos el Instructor contaba en el caso actual con los contactos y conversaciones telefónicas entre el recurrente y el proveedor de la cocaína, conversaciones de contenido sospechoso, que aun cuando pudiesen no ser suficientemente significativas para fundamentar por sí solas una condena (que en el momento de la sentencia se apoyó en una prueba de cargo manifiestamente suficiente), si lo eran, aplicando a las conversaciones las normas judiciales de experiencia, para justificar la intervención. También contaba el Instructor con el resultado de las vigilancias, sin que se puedan desvirtuar estas vigilancias, en su calidad de indicios iniciales, por acontecimientos, declaraciones o valoraciones posteriores, de acuerdo con la regla de la reciprocidad, antes enunciada, conforme a la cual la validez y legitimidad del auto acordando la intervención ha de realizarse mediante un juicio 'ex ante', en el doble sentido de que no pueden utilizarse resultados probatorios posteriores para legitimar una resolución inmotivada, pero tampoco se puede privar de legitimación una resolución debidamente motivada por el hecho de que alguno de los indicios valorados inicialmente se desvirtúe posteriormente.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO TERCERO.-El segundo motivo de recurso, también por infracción de derechos fundamentales, alega vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. El recurrente efectúa un detenido análisis del conjunto de la prueba practicada, especialmente de una serie de pruebas testificales, del resultado del registro domiciliario y de las conversaciones telefónicas, para llegar a la conclusión de que la prueba de cargo practicada es insuficiente para justificar su condena.

Como ya hemos señalado a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Y, en el caso actual, la Sala sentenciadora dispuso de pruebas de cargo plurales, constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, como consta en el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia impugnada, valoradas racionalmente a lo largo de las páginas 98, 99 100 y 101, de la sentencia impugnada, a las que nos remitimos, pruebas consistentes en el resultado del registro practicado en su domicilio, en el que no solo se encontró abundante droga escondida sino también instrumentos habitualmente utilizados para el tráfico, en el resultado de las intervenciones telefónicas, razonadamente valoradas por el Tribunal sentenciador, y en una abundante prueba testifical. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso de este condenado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL CONDENADO Santiago

TRIGÉSIMOCUARTO.- El primer motivo de recurso, por infracción de derechos fundamentales, alega vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. Considera el recurrente que no se le ha ocupado ninguna cantidad de droga y que la única prueba es la desacertada interpretación del Tribunal de sus conversaciones telefónicas, prueba que considera insuficiente.

El motivo carece de fundamento. Es cierto que el recurrente solo reconoce ser consumidor de cocaína, limitando en consecuencia su relación con el tráfico de la misma a operaciones de compra y no de venta, pero también lo es que la Sala sentenciadora relaciona y valora (fundamento jurídico octavo) hasta dieciséis conversaciones distintas con compradores de droga de las que se deduce que el recurrente era vendedor y no un mero comprador, como las conversaciones mantenidas con consumidores en las que estos le solicitan 'el doble de lo de siempre', o en las que le recrimina a un cliente 'que no le haya pagado', o en las que un cliente le pide 'lo que a él le gusta', etc., etc. hasta dieciséis conversaciones distintas de las que la Sala sentenciadora deduce racionalmente, con buen criterio, que el recurrente era vendedor y no solo consumidor, aunque en algunas de las conversaciones le diga a uno de los clientes que 'si le sobrase algo se lo diese a él', lo que solamente indica que era consumidor, además de traficante, como es muy habitual, según las normas ordinarias de experiencia.

En consecuencia, la Sala sentenciadora dispuso de una prueba constitucionalmente obtenida, las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, legalmente practicadas, con aportación y audición de las cintas en el juicio oral, y racionalmente valoradas (fundamento jurídico octavo, páginas 82, 83 y 84 de la sentencia impugnada), por lo que se ha respetado correctamente por el Tribunal sentenciador el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y el motivo debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO QUINTO.-El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega indebida aplicación del art 368 1º del CP 95, en relación con la falta de motivación de la resolución, señalando subsidiariamente que se debió aplicar el subtipo atenuado del art 368 2º del mismo texto legal .

El cauce casacional utilizado exige el respeto del relato fáctico, y en éste consta que el recurrente suministraba cocaína a terceras personas al menudeo, y en ocasiones también se la suministraba en cantidades superiores para la reventa, habiéndole prestado en alguna ocasión cocaína para la venta a otra acusada, hoy condenada, ( Modesta ), cuando éste no había podido obtener la droga de su proveedor habitual. Este comportamiento se subsume en la conducta sancionada en el art 368 1º del CP 95, pues son acciones que constituyen manifiestamente actos de tráfico de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, y por su relevancia, dada la reiteración del tráfico e incluso el suministro de cantidades importantes para la reventa, no puede ser subsumida en el subtipo atenuado del párrafo segundo, que se refiere a conductas de escasa entidad.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR EL CONDENADO Francisco .

TRIGÉSIMO SEXTO.- Los cuatro primeros motivos del recurso interpuesto por este condenado se articulan al amparo del art 82__h6_0005art>5 82__h6_0004art>4º de la LOPJ y art 852 de la Lecrim , alegando la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, e interesando la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Para la resolución de este motivo procede dar por reiterada la doctrina jurisprudencial ya reseñada al desestimar los motivos correlativos de los anteriores recurrentes.

El presente recurso reitera la argumentación de los motivos correlativos del primer recurrente, Joaquín , con quien comparte la misma defensa letrada, por lo que procede reiterar los argumentos ya expuestos al resolver el correspondiente recurso. Los autos de intervención están correctamente motivados, su cobertura legal es suficiente dado que se atienen fielmente a la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, la prueba, constitucionalmente obtenida, se ha practicado en el juicio oral legalmente, de manera fidedigna, con audición de las grabaciones respetando la contradicción, inmediación y publicidad, y ha existido el correspondiente control judicial de las escuchas, como puede apreciarse en las actuaciones.

El quinto motivo, por presunción de inocencia, también reitera lo expresado en el primero de los motivos por presunción de inocencia del referido primer recurrente, dado que es subsidiario de la apreciación de los motivos por nulidad de las intervenciones, y desestimados éstos debe necesariamente decaer, ya que la prueba practicada es válida y acredita suficientemente su participación en los hechos, y en la sentencia impugnada se valora racionalmente (fundamento jurídico séptimo).

Los referidos motivos, en consecuencia, deben ser desestimados.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.-El sexto motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850 1º de la Lecrim , denuncia la denegación de la suspensión del juicio oral por imposibilidad de practicar una prueba testifical admitida, por incomparecencia del testigo en el momento en que fue llamado a declarar. Considera la parte que el testigo era relevante porque era uno de los interlocutores de las conversaciones telefónicas y podía explicar que no se referían al tráfico de estupefacientes .

Como recuerda, entre otras, la STS 788/2012, de 24 de octubre , esta Sala reconoce la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, pero también señala que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( Art. 659 y concordantes de la Lecrim ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , entre otras muchas, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras).

En el caso actual es claro que no concurre este requisito. En primer lugar ha de señalarse que la parte se había comprometido a la comparecencia voluntaria de ese nuevo testigo, que no consta que hubiese declarado previamente, por lo que el hecho de que, según dice la parte recurrente, abandonara la sede del Tribunal 'por razones desconocidas' y no pudiera comparecer cuando fue llamado, solo le es imputable a la misma, siendo razonable que el Tribunal no accediera a suspender un juicio de tanta complejidad y número de partes, por dicha incomparecencia voluntaria, provocando una demora que podría dar lugar a indebidas dilaciones. Dilaciones que indudablemente se producirían si ahora se anulase todo el juicio, como se solicita, y se diera lugar a la retroacción pedida por el recurrente para la práctica de la prueba con repetición del juicio.

Pero lo relevante es que la prueba omitida no estrascendente en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo.En efecto, el recurrente alega que el testigo, Franco era uno de sus interlocutores en las conversaciones telefónicas y podía explicar que no se referían al tráfico de estupefacientes. Pero lo cierto es que el recurrente no fue condenado exclusivamente por las conversaciones telefónicas, sino por el resultado del registro practicado, prueba objetiva, las declaraciones testificales de los agentes policiales que practicaron las vigilancias en el establecimiento donde se vendía la droga y le vieron colaborar en la venta, prueba personal que corresponde valorar al Tribunal sentenciador y éste ha valorado razonadamente, y el conjunto de indicios incriminatorios obrantes efectivamente en dichas conversaciones.

Entre estos indicios incriminatorios de las conversaciones grabadas, el Tribunal Sentenciador selecciona siete, de modo no exhaustivo, y razona en cada uno de ellos cual su contenido incriminatorio y por qué considera inverosímiles o irrazonables las explicaciones alternativas del acusado. De estas conversaciones solamente una de las siete, la que sostiene el condenado con un tal ' Chapas ', puede referirse al testigo incomparecido, que se llama Franco . En consecuencia, aun cuando se excluyese dicha conversación, quedarían subsistentes otros seis elementos indiciarios, la prueba directa de los dos testigos que declararon en el juicio y el resultado objetivo del registro, por lo que la comparecencia del testigo, aun en la hipótesis más favorable para el recurrente de que hubiese proporcionado una explicación alternativa razonable a la conversación con el acusado que ha sido intervenida y de que el Tribunal hubiese considerado creíble dicha manifestación, y no meramente de complacencia, resultaría intrascendente para el fallo. Es decir, excluyendo totalmente ese único indicio incriminatorio, la contundente prueba de cargo practicada no resultaría sustancialmente afectada.

TRIGÉSIMO OCTAVO.-El séptimo motivo por infracción de derechos fundamentales, alega nuevamente vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. En este caso el recurrente ya no insiste en la nulidad de las intervenciones telefónicas, como en el anterior motivo por presunción de inocencia, sino que efectúa un detenido análisis del conjunto de la prueba practicada, especialmente de las pruebas testificales, del resultado del registro practicado y de las conversaciones telefónicas, concluyendo que la prueba de cargo es insuficiente para justificar su condena.

Como ya hemos señalado de modo reiterado y exhaustivo a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar o revocar la valoración del Tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido sobre la base de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y si dicha valoración es asumible por su lógica y razonabilidad.

También hemos señalado que, salvo supuestos de irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente.

En el caso actual, la Sala sentenciadora dispuso de pruebas de cargo plurales, constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, como consta en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada, valoradas racionalmente a lo largo de las páginas 78, 79 80 y 81, de la sentencia impugnada, a las que nos remitimos, pruebas consistentes en el resultado del registro practicado, en el que se encontraron instrumentos habitualmente utilizados para el tráfico, en el resultado de las intervenciones telefónicas, razonadamente valoradas por el Tribunal sentenciador, y en una prueba testifical de agentes policiales sobre el resultado de las vigilancias practicadas.

La parte recurrente va analizando minuciosamente el conjunto de las pruebas para someterlas a nueva valoración. En primer lugar el resultado del registro, para alegar que los efectos encontrados eran antiguos, y dado que el acusado ya fue condenado anteriormente por tráfico de estupefacientes, no consta que se refieran a un tráfico actual. En segundo lugar las declaraciones de los agentes, negando que de las mismas pueda deducirse más que su asistencia al Bar Fuentes, pero no su colaboración en las actividades de tráfico que allí se realizaban. Y en tercer lugar, las conversaciones intervenidas, cuestionando la valoración que el Tribunal sentenciador hace de cada uno de los indicios incriminatorios apreciados en ellas.

Pero, como hemos señalado, no se trata de sustituir la valoración del Tribunal de instancia por la del recurrente. El Tribunal sentenciador valora de manera minuciosa las comparecencias personales en el juicio de los agentes policiales que practicaron las vigilancias del local donde se traficaba con droga y obtiene la convicción a través de las mismas de que el condenado no se limitaba a visitar el local, sino que colaboraba en el tráfico. El hecho acreditado de que en el local se preparaban papelinas para vender la cocaína, y de que el condenado Rata le ordenase al recurrente que 'fuese preparando las fichas que tenemos que entregar las fotocopias', es suficientemente significativo, pues es evidente que el local no es una copistería, y que el recurrente tiene experiencia en la materia pues consta que ya fue condenado anteriormente precisamente por tráfico de droga. El hecho de que como consecuencia de dicha orden, el recurrente se introdujese en la cocina, y diez minutos después le indicase a Rata que ya estaba realizado el encargo, pone absolutamente de relieve que el recurrente no es un simple cliente del Bar que lo visita para consumir, pues en tal caso no se explica que trabajase en la cocina. El hecho, en fin, de que una hora después cuatro clientes jóvenes se dirijan al recurrente en la barra, y éste les acompañe a los servicios, marchándose después los jóvenes sin consumir nada en el Bar, permite extraer como conclusión razonable que el recurrente les pasó las papelinas en los aseos, pues no se explica la presencia de los jóvenes en el Bar, sin consumir nada, y menos que el recurrente se encerrase con ellos en los servicios, sino es para entregarles la droga en un lugar presumiblemente discreto etc. etc.

En definitiva, sin necesidad de reelaborar la totalidad de la prueba, es claro que el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonadamente valorada, por lo que el motivo debe ser desestimado y con él la totalidad del recurso de este condenado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL CONDENADO Santos .

TRIGÉSIMO NOVENO.-El primer motivo de este recurso, al amparo del art 82__h6_0005art>5 82__h6_0004art>4º de la LOPJ y art 852 de la Lecrim , alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, garantizado por el art 18 3º de la CE , interesando la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Para la resolución de este motivo procede dar nuevamente por reiterada la doctrina jurisprudencial ya reseñada al desestimar los motivos correlativos de los anteriores recurrentes.

El recurrente insiste en la falta de motivación del auto inicial de 23 de marzo de 2011, alegación manifiestamente carente de fundamento, como ya se ha expresado al resolver los anteriores recursos. Aun cuando en dicho auto no se interviene expresamente las comunicaciones del recurrente lo cuestiona porque considera que a partir del mismo se obtienen los datos que incriminan a Carlos Alberto y Jose Enrique , de los que acaba derivándose la acusación contra el recurrente. Pero, como ya se ha expresado, en la razonada fundamentación del auto acordando las intervenciones telefónicas, de 23 de marzo de 2011, (folios 73 a 81 de las actuaciones), se hace referencia a los indicios expuestos detalladamente en los informes policiales que fundamentan la solicitud (folios 34 a 53 vto.), indicios derivados de declaraciones de testigos protegidos, de vigilancias policiales exhaustivas, de escritos de vecinos que se quejan de que en el Bar Fuentes se vende droga, etc. etc.

También se refiere la parte recurrente a la falta de motivación de autos posteriores, como el que interviene las comunicaciones de Carlos Alberto , de 8 de mayo de 2011, pero como ya se ha señalado no corresponde a esta Sala una valoración minuciosa de los indicios que sustentan la resolución judicial desde la perspectiva del recurrente, sino únicamente apreciar si 'ex ante' el Instructor disponía de indicios razonables para extender la intervención ya acordada frente a nuevos partícipes, y ello se deducía notoriamente de las conversaciones sostenidas con los anteriores implicados, sin que sea procedente analizar dichas conversaciones en el sentido de que aporten una prueba plena de la dedicación al tráfico que sea suficiente para fundamentar una condena sino únicamente desde la perspectiva indiciaria, lo que evidentemente concurre en el caso actual con respecto al Sr Caravalli, sin que conste, por cierto, ninguna prueba derivada de dicha intervención concreta que afecte al recurrente.

Se refiere asimismo el recurrente a la falta de motivación del auto que interviene las comunicaciones de Jose Enrique , de 23 de abril de 2011, auto suficientemente motivado por las conversaciones sostenidas previamente por éste con otros implicados en las operaciones de tráfico, así como por el resultado de las vigilancias realizadas policialmente sobre el mismo, como ya se ha expuesto en el motivo de recurso correspondiente interpuesto por dicho condenado.

Por último se interesa la nulidad del auto de intervención telefónica de las comunicaciones del propio recurrente, Pedro Francisco , de 4 de mayo de 2011. Esta intervención está justificada por los informes policiales previos, obrantes en las actuaciones, de los que se desprenden conversaciones con los demás implicados en las operaciones de tráfico de droga, y concretamente con Jose Enrique , uno de los principales proveedores de droga del Bar Fuentes, deduciéndose de las conversaciones que el recurrente viene desde Madrid con un vehículo y establece una cita con Jose Enrique , presumiblemente para la entrega de la mercancía, como cabe deducir de los términos elípticos de las conversaciones y de la dedicación de Jose Enrique , por lo que ha de considerarse que la resolución judicial está suficientemente motivada.

En cualquier caso, ha de señalarse que la condena del recurrente no se fundamenta en absoluto en las conversaciones telefónicas grabadas como consecuencia de esta última intervención, que es irrelevante desde la perspectiva probatoria, dado que según se establece en el fundamento jurídico decimosexto de la sentencia de instancia, que es el que relaciona y valora la prueba de cargo que fundamenta la condena de Pedro Francisco , las únicas conversaciones valoradas son de fecha 26 y 27 de abril (folio 107 de la sentencia impugnada), anteriores, en consecuencia, a la referida intervención acordada por auto de 4 de mayo, y proceden de la intervención de las comunicaciones del también acusado y condenado Jose Enrique .

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO.-El segundo motivo del presente recurso, por vulneración constitucional al amparo del art 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , alega violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por falta de motivación y proporcionalidad suficiente del auto que autorizó la entrada y registro del domicilio del recurrente sito en la CALLE004 núm. NUM011 - NUM006 - NUM004 - NUM012 , impugnándose asimismo el registro practicado en el semisótano situado en el núm. NUM003 de la misma calle.

Como señala la STC 22/2003, de 10 de febrero , la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera define su «inviolabilidad», que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos.

La segunda, que supone una aplicación concreta de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar (constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental), disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ,; 10/2002, de 17 de enero ,).

De modo que el contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.-También ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 22/2003, de 10 de febrero ), que los límites que la Constitución española establece al ámbito de la inviolabilidad domiciliaria tienen un carácter rigurosamente taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 160/1991, de 18 de julio ; 126/1995, de 25 de julio ; 136/2000, de 29 de mayo ,), a diferencia de otras regulaciones constitucionales que, aun reconociéndola, se remiten, para las excepciones al respecto, a los casos y a las formas establecidas por la ley (así, el art. 14 de la Constitución italiana), o aceptan la posibilidad de que órganos no judiciales acuerden la entrada forzosa en un domicilio en supuestos de urgencia (así, el art. 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn ).

Por el contrario, en el caso de la Constitución española, y como expresión de la estrecha relación entre la protección del domicilio y la acordada a la intimidad personal y familiar en el apartado 1 del mismo art. 18 , fuera de los supuestos de consentimiento del titular, y de flagrancia delictiva... se posibilita la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial. La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución- a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos ( STC 160/1991, de 18 de julio ).

En estrecha conexión con lo anterior ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 22/2003, de 10 de febrero ) que la resolución judicial sólo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma( SSTC 126/1995, de 25 de julio ; 139/1999, de 22 de julio ; en idéntico sentido, SSTC 290/1994, de 27 de octubre ; 50/1995, de 23 de febrero ; 41/1998, de 24 de febrero ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 8/2000,de 17 de enero ).

Esa exigencia de motivación constituye la vía de verificación de que la actuación judicial ha operado como «garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental» ( STC 171/1999, de 27 de septiembre , y STC 8/2000, de 17 de enero ).

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.-En el caso actual la autorización judicial de entrada y registro del domicilio del recurrente sito en la CALLE004 núm. NUM011 - NUM006 - NUM004 - NUM012 , de la ciudad de Albacete, acordada por auto de 8 de mayo de 2011, se encuentra perfectamente motivada, en primer lugar por remisión al oficio policial (folios 1183 y siguientes de la causa) en el que constan las vigilancias realizadas a personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes que utilizan la referida vivienda como base de sus actividades (vigilancia policial de 4 de abril, 27 y 28 de abril), y por las llamadas telefónicas de las que se deduce que dicha vivienda es un lugar donde los implicados en el tráfico realizan las entregas (llamada y vigilancia del 28 de abril y llamadas de 2 y 3 de mayo), relacionadas todas ellas en el referido informe policial.

En segundo lugar, el propio auto del Instructor justifica directa y específicamente la necesidad del registro, señalando en el fundamento jurídico tercero ' que los seguimientos y vigilancias realizados a Carlos Alberto y a Jose Enrique constatan que los mismos frecuentan cuando quieren adquirir una determinada cantidad de estupefacientes el domicilio sito en la CALLE004 núm. NUM011 - NUM006 - NUM004 - NUM012 , de la ciudad de Albacete, donde contactan con su proveedor principal de cocaína Pedro Francisco ' ( que es precisamente el recurrente), lo que constituye motivación suficiente, con independencia de otras consideraciones añadidas en el auto, de la cual, como hace expresamente el Instructor, se puede deducir que en el interior de dicho domicilio ' se pueden hallar drogas u otro tipo de sustancias prohibidas, utensilios tales como balanzas, etc....por lo que es procedente autorizar las entradas y registros solicitadas'.

Basta la lectura completa del auto para apreciar su motivación suficiente. El hecho de que las personas cuyas comunicaciones telefónicas se han intervenido, precisamente por su relación con el tráfico de estupefacientes, utilicen para sus citas y actividades el referido domicilio, como sucede en el caso actual, y como se informa al Juez dando cuenta de las vigilancias policiales efectuadas y del resultado de las intervenciones telefónicas, es suficiente para acordar la entrada y registro, pues constituye un indicio racional de que en dicho domicilio se oculte droga, como efectivamente se constató durante el registro.

La proporcionalidad y necesidad de la medida se derivan de la gravedad del delito de tráfico de estupefacientes, y de la dificultad de su investigación y prueba, siendo urgente la intervención para evitar que la droga presumiblemente oculta en la vivienda pueda ser distribuida ente los consumidores, con evidente peligro para la salud pública.

Como señala la reciente STS núm. 654/2013, de 26 de junio , ' existe un cierto paralelismo entre los presupuestos necesarios para decretar una intervención telefónica y los que pueden legitimar la autorización de registro en una vivienda. Secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio son dos manifestaciones del derecho a la privacidad e intimidad. Como tales aparecen perfilados en el art. 18 CE . Pero hay también diferencias derivadas de la propia naturaleza de cada medida. La prolongación temporal de la observación de las comunicaciones impone controles adicionales, que no están presentes en la entrada en un domicilio. Desde otro punto de vista, y eso aquí puede resultar más significativo , el requisito de la necesidad de la medida puede aparecer con mayor facilidad en un registro domiciliario por cuanto bastará esgrimir sospechas fundadas de que en la vivienda se almacenan sustancias estupefacientes (o, eventualmente, otros objetos cuya posesión sea delictiva), para hacer imprescindibles la entrada y registro como única fórmula eficaz de incautar esa sustancia ilícita y dañina para la salud, objetivo inicial irrenunciable de una investigación por delito de tráfico de drogas.De ahí que en muchas ocasiones (no por sistema: esto es obvio), la constatación mediante indicios fundados de que una persona se dedica a la comercialización de sustancias estupefacientes, y la no constancia de que disponga de otro lugar de custodia, pueden suponer el cuadro indiciario suficiente para autorizar la entrada en su vivienda por sospecharse legítimamente que allí guarda la sustancia'.

La alegación de nulidad de la entrada y registro en el domicilio del recurrente sito en la CALLE004 núm. NUM011 - NUM006 - NUM004 - NUM012 , de la ciudad de Albacete, acordada por auto de 8 de mayo de 2011, por falta de motivación es, por tanto, manifiestamente infundada.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- La parte recurrente impugna asimismo el registro practicado en la vivienda contigua, sita en el semisótano del núm. NUM003 de la misma CALLE004 , por estimar que la autorización del recurrente, que aportó a la policía voluntariamente las llaves de la vivienda no era suficiente, porque aunque el recurrente fue quien ofreció las llaves a la policía, informándoles de que había droga en la vivienda y autorizando el registro, no consta que fuese el propietario o titular de la vivienda.

Resulta paradójico que la propia parte recurrente, que interesa que la acción del condenado informando a la policía de la existencia de más droga en la otra vivienda, autorizando el registro y proporcionando las llaves, se valore reduciendo su responsabilidad por aplicación de una atenuante de confesión, interese al mismo tiempo la nulidad del registro cuestionando la validez de dicha autorización.

En cualquier caso la impugnación carece de fundamento. El recurrente era uno de los titulares de la vivienda, y por ello mismo disponía de sus llaves, siendo el responsable de la custodia de la droga en la misma, según se ha acreditado. La doctrina jurisprudencial no exige que sea necesariamente el propietario quien autorice la entrada (en este caso, además, la vivienda estaba alquilada con un nombre ficticio), siendo suficiente que lo haga cualquiera de los titulares o moradores, salvo en los supuestos en que éstos se encuentren enfrentados con el afectado por el registro ( STC 22/2003, de 10 de febrero), es decir en supuestos de contraposición de intereses que enerven la garantía, dado que ' la autorización de entrada y registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras'( STC 22/2003 ), supuesto excepcional que no concurre en este caso.

La jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el consentimiento de otros moradores distintos del acusado o imputado legitima el registro domiciliario, salvo los supuestos excepcionales anteriormente indicados. Como señala la citada STC 22/2003 , la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará por sí misma ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él.

Como señala la STS de esta Sala de 28 de octubre de 2010, sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones (SSTS. 1803/2002 de 2 de noviembre , 261/2006 de 14 de noviembre , 951/2007 de 12 de noviembre , etc.). La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE , viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Dicho en palabras de esta Sala '... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le permiten, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trate en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental' ( SSTS. 618/2002 de 12 de abril , 1061/99 de 29 de junio , 340/2007 de 7 de marzo ).

En cuanto a los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según las SSTS. 1803/2002 de 4 de noviembre y 261/2006 de 14 de marzo, son los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código Penal : 'a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma'.

b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a#) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b#) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c#) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. 'El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad del domicilio también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza' ( STS 2 de diciembre de 1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será válido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87 , 252/94 , SSTS. 2.7.93 , 20.11.967 , 23.1.98 , 14.3.2000 , 12.11.2000 , 3.4.2001 ).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96, 7.3.97 y 26.6.98).

e) Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: 'Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur' ( SS. 7 de marzo y 18 de diciembre de 1997), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente' que entre y registre (S. 23 de enero de 1998 ).

f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

g) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 ).

h) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la presencia del Secretario Judicial.

En el caso presente caso concurrió el consentimiento voluntario del cotitular de la vivienda, el recurrente Sr. Pedro Francisco , que disponía de las llaves y las ofreció a los agentes que realizaban el registro autorizado judicialmente en la vivienda contigua.

Hubo consentimiento libre y voluntario, prestado por una persona mayor de edad, perfectamente capaz, y sin posibilidad alguna de presión policial, pues la policía desconocía la disponibilidad por el interesado de otro domicilio contiguo, siendo éste quien, espontáneamente, ofreció las llaves mientras se estaba realizando el registro judicialmente autorizado, informando de la existencia de droga en un semisótano próximo, que actuaba, en consecuencia, como vivienda auxiliar. El ofrecimiento y entrega voluntaria de las llaves, de las que el recurrente disponía como cotitular de factode la vivienda auxiliar, permite constatar de modo inequívoco la espontaneidad de la autorización, mediante actos propios ( art 551 Lecrim ), no ya de ausencia de oposición sino, sobre todo, de colaboración. El consentimiento, además, quedó reflejado por escrito en el acta del registro judicialmente autorizado, por el Secretario Judicial (folios 854 y siguientes de la causa), por lo que no puede dudarse en absoluto de su prestación, que, por otra parte el recurrente no niega, ni cuestiona en cuanto a su voluntariedad.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.-El tercer motivo, por infracción de derechos fundamentales, alega vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. El recurrente efectúa un detenido análisis del conjunto de la prueba practicada, debidamente relacionada y valorada de modo específico en el fundamento jurídico decimo sexo de la sentencia impugnada, y en concreto de las pruebas testificales, del resultado de los dos registros practicados y de las conversaciones telefónicas, para concluir que la prueba de cargo es, a su juicio, insuficiente para justificar su condena.

Como ya hemos señalado de modo reiterado y exhaustivo, y volvemos a hacerlo, no le corresponde a esta Sala, en su función de comprobación de que el Tribunal de instancia ha respetado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, formar su personal convicción a partir del re-examen de un conjunto probatorio cuya práctica no presenció, para a partir de ella confirmar o revocar la valoración del Tribunal de instancia. Solo debe comprobar que la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido sobre la base de pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y que dicha valoración es lógica y razonable.

También hemos señalado de modo muy reiterado que este cauce casacional tiene por objeto constatar el respeto de un derecho constitucional, por lo que no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente salvo supuestos de irracionalidad o arbitrariedad, que es evidente que en este caso no concurren.

La Sala sentenciadora dispuso de una sobreabundante prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, como consta en el fundamento jurídico décimo sexto de la sentencia impugnada, valoradas racionalmente de modo muy minucioso a lo largo de las páginas 103, 104, 105, 106, 107 y 108 de la sentencia impugnada, a las que nos remitimos, pruebas consistentes en el resultado de los dos registros practicado, tanto el judicialmente autorizado en la vivienda del recurrente como el practicado con la voluntaria autorización del recurrente en el semisótano contiguo, registros en los que se localizó una cantidad de droga muy importante, que custodiaba y tenía a su disposición el recurrente, encontrándose además instrumentos habitualmente utilizados para el tráfico y una cantidad muy relevante de dinero en efectivo (cuatro mil euros), indudablemente procedente del tráfico.

A ello, que ya es suficiente por sí mismo, deben añadirse numerosos y relevantes indicios derivados de la prueba testifical y de las intervenciones telefónicas, que ponen de relieve la utilización por el recurrente de la vivienda alquilada por otro de los traficantes, con nombre supuesto, y del vehículo de éste, para custodiar, depositar y trasladar la droga, pruebas, todas ellas, que son razonadamente valoradas por el Tribunal sentenciador en el referido fundamento jurídico décimo sexto de la sentencia impugnada, y a lo largo de las páginas 103, 104, 105, 106, 107 y 108 de la sentencia impugnada, que se dedica de modo específico a valorar la prueba de cargo concurrente contra este acusado.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- El cuarto motivo de recurso, por infracción constitucional, al amparo del art 5 4º de la Lecrim , alega infracción del art 24 de la CE por falta de motivación de la sentencia impugnada.

El motivo carece del menor fundamento. La sentencia recurrida está correctamente motivada, tanto en el plano fáctico como en el jurídico, a lo largo de más de ciento veinte páginas de razonamientos perfectamente lógicos y plausibles, dedicándose específicamente a relacionar y valorar la prueba contra el recurrente, el fundamento jurídico décimo sexto de la sentencia impugnada, a lo largo de las páginas 103, 104, 105, 106, 107 y 108, por lo que puede discreparse del contenido de su motivación, pero resulta absurdo negar su existencia.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.-El quinto motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º de la Lecrim , interesa que se incorpore al relato fáctico el resultado del informe pericial conforme al cual el recurrente presentaba una grave adicción a la cocaína que le suponía una dependencia de la misma.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim ;

4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarla.

Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario;

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo , ante un 'discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico'.

CUADRAGÉSIMOSÉPTIMO.- En el caso actual no concurren los referidos requisitos.

En primer lugar, como acertadamente señala el Ministerio Público, la Sala sentenciadora no solo dispuso como prueba sobre este extremo con del informe pericial, sino que también ha valorado las declaraciones del propio acusado, las de los demás imputados, y demás circunstancias que le permitieron llegar a la conclusión de que no estimar acreditado que el recurrente fuese consumidor habitual de cocaína en la fecha de los hechos.

Por otra parte, la Sala sentenciadora señala, en el fundamento jurídico decimosexto, que ' Ha de reproducirse lo indicado antes para no apreciar la atenuante del articulo 21,2 o, subsidiariamente, del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal , por la relación existente entre su dependencia a la cocaína, pues no es posible apreciar la atenuante en los casos en los que la comisión del delito, y la obtención del beneficio derivado de ella, no son inmediatas, sino que requieren de una planificación y de una espera que necesariamente han de extenderse a los períodos en los que el sujeto no está bajo los efectos del síndrome de abstinencia (el cual, además, es mucho menos virulento en el caso de la cocaína que, por ejemplo, en el caso de los adictos a la heroína) o de la necesidad compulsiva de conseguir una dosis de droga. Esa es normalmente la situación del traficante de drogas, que primero adquiere la sustancia, después la almacena, adultera (en su caso) y dosifica, después la vende y la cobra, pasando normalmente entre la primera acción y la última, días o incluso semanas. Además, el beneficio no suele invertirse en estos casos sólo en la adquisición de droga para el autoconsumo, sino en la adquisición de más droga para su reventa, y en el resto de los gastos del sujeto.

Tampoco los efectos del consumo de cocaína son duraderos, por lo que tampoco cabe la apreciación de la atenuante en su modalidad de intoxicación por cocaína en este tipo de delitos.

La atenuante analógica no procede tampoco, al no haberse acreditado ningún tipo de afectación permanente de las facultades intelectivas y volitivas de Pedro Francisco sin perjuicio de que se valorará positivamente a la hora de graduar la pena que el acusado mantenga control y tratamiento de deshabituación en la actualidad por el Grupo de Drogas de la prisión de Albacete'.

En consecuencia, aun cuando se hubiese apreciado en el relato fáctico la concurrencia e una adicción, no sería relevante para el fallo, por las propias razones expresadas por la sentencia de instancia.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.-El sexto motivo de casación, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , denuncia en primer lugar la inaplicación de la atenuante de los arts. 20 2 º o 21 2º o subsidiariamente 21 7º, CP 95 por la adicción del recurrente a la cocaína, en segundo lugar la inaplicación del art 21 7º, en relación con el 21 4º, atenuante analógica de confesión, y en tercer lugar, la inaplicación del art 368 2º y 66 y 68, en relación con la individualización de la pena.

El primer submotivo, referido a la inaplicación de una circunstancia de atenuación por la concurrencia de drogadicción, ha quedado ya resuelto por lo expresado en el motivo anterior.

En relación con el segundo, la apreciación de una atenuante analógica de confesión, ha de ratificarse lo expresado en la sentencia de instancia, que razona, con buen criterio, que 'Igualmente ha de rechazarse la concurrencia de la atenuante del Art. 21.7 C.P . en relación con el art. 21.4 C.P ., atenuante analógica de confesión- colaboración con la justicia, pues como antes se ha indicado la doctrina del Tribunal Supremo ha mostrado una línea restrictiva en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria de confesión del art 21.4ª CP sin perjuicio de que se valorará positivamente a la hora de graduar la pena que el acusado mantuviese una actitud colaboradora en el registro efectuado en el semisótano sito en el núm. NUM003 de la CALLE004 , que contribuyó a una mayor rapidez en la localización de la sustancia estupefaciente'.

Y, en relación con el tercer submotivo, ha de señalarse que la gran cantidad de droga ocupada en los dos registros efectuados en las viviendas controladas por el acusado, más de un kilogramo de cocaína en bruto,instrumentos dedicados al tráfico, y dinero en efectivo procedente del mismo, cuatro mil euros, impiden absolutamente la aplicación del subtipo atenuado del art 368 2º, dedicado a supuestos de menor entidad, y justifican la pena impuesta, aun teniendo en cuenta la moderación derivada de su colaboración con la policía, pues se trata de cantidades que están en los límites de la notoria importancia (el Fiscal solicitaba seis años de prisión), y aun cuando no toda la droga perteneciese al recurrente, su colaboración en la custodia le hace penalmente responsable, como favorecedor del tráfico( art 368 1 CP 95), del conjunto de la misma.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo, y con el de la totalidad del recurso de este condenado.

RECURSO DEL CONDENADO Arturo .

CUADRAGÉSIMO NOVENO.-Los cinco primeros motivos del recurso interpuesto por este condenado se articulan al amparo del art 82__h6_0005art>5 82__h6_0004art>4º de la LOPJ y art 852 de la Lecrim , alegando la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, e interesando la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Para la resolución de este motivo procede dar nuevamente por reiterada la doctrina jurisprudencial ya reseñada al desestimar los motivos correlativos de los anteriores recurrentes.

El presente recurso repite la argumentación de los motivos correlativos del primer recurrente, Joaquín , y del recurrente Francisco , con quienes comparte la misma defensa letrada, por lo que procede reiterar los argumentos ya expuestos al resolver los correspondientes recursos. Los autos de intervención están correctamente motivados, su cobertura legal es suficiente dado que se atienen fielmente a la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, la prueba, constitucionalmente obtenida, se ha practicado en el juicio oral legalmente, de manera fidedigna, con audición de las grabaciones respetando la contradicción, inmediación y publicidad, y ha existido el correspondiente control judicial de las escuchas, como puede apreciarse en las actuaciones.

Los motivos, en consecuencia, deben ser desestimados.

QUINCUAGÉSIMO.-El sexto motivo, también por infracción de precepto constitucional, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Considera la parte recurrente que, dada la nulidad de las intervenciones telefónicas interesada en los anteriores motivos de recurso, la condena queda vacía de toda base probatoria.

El motivo debe ser desestimado por su carácter subsidiario respecto de la estimación de los anteriores. Desestimadas todas las solicitudes de nulidad de las intervenciones telefónicas, queda sin fundamento el presente motivo, pues basta acudir a la sentencia de instancia, a la que expresamente nos remitimos, para apreciar que la condena del recurrente se apoya en una sólida prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.- El séptimo motivo, también por supuesta vulneración constitucional, reitera la alegación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en esta ocasión en lo que se refiere a las condenas por delito contra la salud pública y delito de falsedad, por estimar que no existe prueba de cargo suficiente.

En el fundamento jurídico decimoséptimo la Sala sentenciadora relaciona y valora de modo detallado y minucioso la prueba de cargo que acredita la participación del recurrente en los referidos delitos. Entre ellas se encuentran la declaración del propio recurrente que reconoció que disponía de las llaves de la vivienda donde se guardaba la droga y que fue él quien se las entregó a Pedro Francisco , el anterior condenado. También una abundante prueba testifical de la que se deduce que fue el recurrente quien alquiló, con un nombre falso y la documentación de una persona que la había perdido, o se la habían sustraído, la vivienda donde se iba a ocultar la droga, y utilizar como laboratorio. También que fue él quien prestó a Pedro Francisco , también condenado, el vehículo utilizado para diversas operaciones.

En lo que se refiere al delito de falsedad, la Sala sentenciadora señala que 'En los tratos preliminares para la celebración del contrato de arrendamiento con Luis Alberto , propietario de la vivienda, el acusado manifestó llamarse Leo; solicitándole al señor Luis Alberto si era posible que el contrato se pusiera a nombre de su jefe, Diego . Dado que el propietario de la vivienda, tras presentarle el acusado copia del DNI de Diego , así como unas nóminas supuestamente de éste, (nóminas que no se correspondían a la realidad, al no haber prestado sus servicios para la mercantil supuestamente empleadora, LIRSA, S.L) no mostró reparo a tal solicitud, le hizo entrega del contrato que el acusado devolvió firmado supuestamente por Diego , persona ajena a estos hechos, -a quien meses atrás se le había sustraído el DNI-, y en el que bien el acusado o bien otra persona de acuerdo con Arturo había procedido a imitar la firma del supuesto arrendatario. Asimismo, Arturo entregó las cantidades correspondientes al alquiler extendiendo el propietario un recibo a nombre de Primitivo , al manifestar que éste era su nombre'.

En definitiva, del conjunto de la prueba testifical, así como de la documental referida al arrendamiento se deduce que el acusado utilizó la documentación sustraída de una persona que desconocía para suscribir un contrato de arrendamiento a nombre de dicha persona, simulando su intervención en el mismo, con la finalidad de utilizar la vivienda arrendada para que otro de los acusados, traficante de cocaína, la emplease para ocultar la droga, el dinero que obtenía de su venta y los instrumentos para su transformación, sin riesgo de que su nombre se relacionase con la referida vivienda. También colaboró con los traficantes prestando su coche para que fuese usado por uno de ellos, en determinadas operaciones.

La Sala sentenciadora valora razonadamente la referida prueba, que debe considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

La Sala considera que la actividad del recurrente ha de calificarse de mera colaboración supeditada a las directrices de Pedro Francisco , a quien proporcionó las llaves de la vivienda y a quien prestaba el coche, y por ello estima que debe aplicarse el artículo 368 párrafo segundo.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.-La STS 873/2012, de 5 de noviembre , resume la doctrina jurisprudencial sobre el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que procede recordar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del Art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

Aplicando esta doctrina al caso actual, se aprecia que la Sala sentenciadora aplicó la tercera de las citadas reglas jurisprudenciales, al considerar que la regulación del Art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad, por lo que sancionó al recurrente con benevolencia aplicándole el subtipo atenuado por su colaboración de escasa entidad en el tráfico, al ocuparse de arrendar el piso donde después se ocultó la droga, y de ceder el coche para determinadas operaciones, contando en cualquier caso con prueba de cargo suficiente.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMOTERCERO.- El octavo motivo, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación de los arts. 390 , 392 y 395 CP 95, por estimar que no concurre el delito de falsedad. Considera la parte recurrente que no está acreditado el perjuicio para tercero de la falsificación documental.

El motivo carece fundamento. En primer lugar el recurrente ha sido condenado por falsedad en documento mercantil, por la falsificación, entre otros documentos, de las nóminas de una sociedad mercantil, y dicho tipo delictivo no requiere un específico elemento subjetivo de perjudicar a otro, como la falsificación de documentos privados del art 395 CP 95.

Pero, en cualquier caso, el perjuicio es evidente al simular en un contrato de arrendamiento de vivienda la participación de una persona cuya identidad se usurpa, con la finalidad de proteger al verdadero arrendatario en caso de que se descubriese la utilización del piso arrendado como laboratorio de cocaína, pues lo cierto es que el tercero afectado sufrió un grave perjuicio al verse involucrado en un procedimiento penal por tráfico de drogas, por el hecho de que la vivienda utilizada para el tráfico estaba arrendada a su nombre.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, y con él la de la totalidad de los recursos interpuestos, con imposición a los recurrentes de las costas de los mismos.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARa los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Francisco , y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Joaquín , Narciso , Santiago , Jose Enrique , Pedro Francisco y Arturo contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 24 de abril de 2013 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, grupo criminal y falsedad. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los mismos. Comuníquese esta resolución a la Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.