Sentencia Penal Nº 719/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 419/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de la Acusación Particular Milagrosa y del acusado Luis Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, que le condenó por un delito de estafa procesal en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, y estando dichos recurrentes Acusación Particular y acusado representados, respectivamente por los Procuradores Sres. Vázquez Guillén y Barragués Fernández.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela incoó Diligencias Previas con el nº 2132 de 2006 contra Luis Francisco , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, que con fecha 4 de diciembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado D. Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, emigró de España a Venezuela en la década de los años cincuenta del pasado siglo, habiendo obtenido la nacionalidad venezolana en mayo de 1962, si bien continuó renovando el documento nacional de identidad español. D. Luis Francisco constituyó el 15/4/1964, en estado soltero, una firma personal con el nombre de MONTEGUMA REPRESENTACIONES, con un capital de 5.000 bolívares, y manifestó su intención de convertirla en CA Monteguma Representaciones (Compañía Anónima) 'cuando los recursos económicos lo permitan'. D. Luis Francisco y la denunciante Dª Milagrosa contrajeron matrimonio en Forcarei (Pontevedra) el 2/5/1968, sin haber otorgado capitulaciones matrimoniales, ni haber hecho constar la nacionalidad venezolana de aquél en el Registro Civil. El matrimonio tuvo su residencia en Caracas (Venezuela) y de esa unión nacieron cuatro hijos ( Herminio, Felicidad, Nazario y Victorino ). La familia vino a residir a España en el año 1988, aproximadamente. El 18 de marzo de 1977 D. Luis Francisco y D. Benedicto constituyeron la entidad mercantil CA MONTEGUMA REPRESENTACIONES en Caracas, si bien el segundo intervino a efectos instrumentales, vendiéndole al acusado el día 1/4/1977 las 20 acciones que había adquirido de la sociedad. En su otorgamiento no se hizo constar si los 100.000 bolívares que se aportaron para suscribir las acciones procedía de fondos propios de D. Luis Francisco o de fondos gananciales del matrimonio formado con Dª Milagrosa. Tanto durante la estancia de la familia en Venezuela como después en España, fue el acusado quien dispuso de los fondos y propiedades de la entidad CA Monteguma Representaciones, dando sólo cuenta parcial a Dª Milagrosa de sus operaciones. Esta sociedad llegó a disponer de varias cuentas en España, por valor de más de un millón de euros, y es titular de diversos inmuebles en Lalín y Santiago de Compostela y posiblemente en Caracas, no habiendo vuelto a tener actividad en Venezuela desde 1989. El matrimonio formado por D. Luis Francisco y Dª Milagrosa iniciaron un proceso de separación matrimonial, seguido en el Juzgado de la Instancia n° 4 de Santiago de Compostela con el número 312/2005, habiendo recaído sentencia estimatoria de la separación en fecha 2/12/2005. En el subsiguiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales formada entre ambos, seguido en el mismo Juzgado con el n° 513/2006, el acusado presentó en fecha 6/11/2006 un escrito de oposición al inventario propuesto por la Sra. Milagrosa, y formulando su propuesta de inventario, en la que alegaba que la entidad CA Monteguma Representaciones no era ganancial como pretendía la otra parte, sino que había vendido el 90% de las acciones a D. Remigio que había documentado en el acta de la sociedad otorgada en Caracas el 24/11/1999, y en la que habría intervenido D. Jacobo, en representación de D. Luis Francisco y Dª Milagrosa, siguiendo instrucciones del acusado, habiendo sido nombrado Presidente de la sociedad el Sr. Luis Francisco. Este documento no respondía a la realidad, pues D. Luis Francisco ha sido quien ha dispuesto a su voluntad de los bienes de las cuentas de la sociedad hasta la actualidad, sin que Sr. Remigio hubiera realizado ningún acto como titular del 90% de las acciones, y siendo consciente el acusado de tal falsedad. Se acompañó a ese escrito copia apostillada de dicha Acta, así como copia de la certificación que habría expedido el 30/3/2006 en Santiago de Compostela D. Luis Francisco en su calidad de Presidente de la Sociedad para adverar el contenido del Acta de 24/11/1999, con la finalidad de su acceso al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda de Venezuela. La presentación de dicho escrito y tales documentos en el Juzgado se hizo con la finalidad de obtener una decisión favorable a sus intereses en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, pues así las acciones de la compañía no se computarían en el haber ganancial. No se llegó a obtener una resolución judicial, pues la esposa presentó la denuncia origen de este procedimiento, habiéndose suspendido dicho proceso de liquidación.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a D. Luis Francisco, como autor responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUATRO MESES Y MEDIO, CON UNA CUOTA DIARIA DE 100 EUROS, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular. Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndole saber que pueden interponer contra la misma recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de la Acusación Particular Milagrosa y del acusado Luis Francisco, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.-El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Milagrosa , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional consistente en el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales del art. 24.1 de la C.E., al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y del art. 852. L.E.Cr. al declarar 'no haber lugar a fijar responsabilidad civil alguna, ni a declarar la nulidad de ningún contrato'; Segundo.- Por infracción de ley a tenor del art. 849.1º L.E.Cr. al haber infringido la sentencia los arts. 109 a 116 del Código Penal, que regulan la responsabilidad civil del condenado, al omitirse en la misma fijar dicha responsabilidad; Tercero.- Por infracción de ley a tenor del art. 849.1º L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 252 del C. Penal, delito de apropiación indebida del que fue acusado el condenado; Cuarto.- Por infracción de ley a tenor del art. 849.1º L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 395 del C. Penal, delito de falsedad; Quinto.- Por infracción de ley a tenor del art. 849.1º L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 257.1 del C. Penal, delito de alzamiento de bienes; Sexto.- Por infracción de ley a tenor del art. 849.2º L.E.Cr., al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, designándose como particulares que demuestran el error los folios núms. 207 y 208 de la causa y la reseña del documento nacional de identidad español del condenado, lo que pone en evidencia el error contenido en la sentencia al afirmarse que había obtenido la nacionalidad venezolana; Séptimo.- Por infracción de ley a tenor del art. 849.2º L.E.Cr. al haber existido error en la apreciación de la prueba referido a que según la sentencia el condenado había dado 'solo cuenta parcial a Dª Milagrosa de sus operaciones'. Se designan como particulares demostrativos del error toda la documentación bancaria existente en la causa en la que se acredita la intervención exclusiva del condenado en las disposiciones económicas, sin conocimiento y realizadas a espaldas de su esposa y en perjuicio de la misma; Octavo.- Por resultar contradicción ente los hechos declarados probados a tenor del art. 851.1º L..Cr., al declarar la falsedad del acta de 24 de noviembre de 1999 y no la del 3 de marzo de 2006, siendo que ésta pretende la inscripción de la anterior.

II.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional ( art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.) por no apreciar la existencia de prejudicialidad civil devolutiva ( art. 24.1 y 9.3 C.E. en relación con los arts. 4 L.E.Cr. y 10.1 L.O.P.J.); Segundo.- Infracción de precepto constitucional ( art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.) en relación con el art. 24.2 C.E. por denegación de práctica de la siguiente prueba testifical: declaración de D. Jacobo y de Dª María Dolores; Tercero.- Infracción de precepto constitucional ( art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.) en relación con el art. 24.2 C.E. por denegación de la siguiente prueba documental: acta notarial de manifestación de los trabajadores de Monteguma Representaciones y de C.A. Monteguma de Representaciones de 1 de febrero del 2006 y acta notarial de manifestación de D. Obdulio de 1 de agosto del 2005; Cuarto.- Infracción de precepto constitucional ( art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.) por vulneración del principio acusatorio en relación con los arts. 24.1 y 2 y 9.3 por condenar a D. Luis Francisco con una pena de multa superior a la mantenida por la acusación; Quinto.- Infracción de precepto constitucional -principio acusatorio- ( art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.) por conocer el Tribunal de un delito de falsedad en documento público ( art. 581.4 L.E.Cr.); Quinto Bis.- Infracción de precepto constitucional ( art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.) por vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E.) por inexistencia de prueba de cargo; Sexto.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 L.E.Cr. por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados al existir omisiones de hechos que constan probados en autos; Séptimo.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 L.E.Cr. por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican una predeterminación del fallo; Octavo.- Quebrantamiento de forma ( art. 851.1 L.E.Cr.) por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación de fallo; Noveno.- Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos ( art. 849.2 L.E.Cr.); Décimo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por condenar a D. Luis Francisco por un delito de estafa procesal en grado de tentativa; Undécimo.- Infracción de ley ( art. 849.1 L.E.Cr.) por infracción del art. 250.1.7º C.P. y derecho penal general aplicable, por condenar a D. Luis Francisco por un delito de estafa procesal en grado de tentativa; Duodécimo.- Infracción de ley por conocer la audiencia de un delito de falsedad documental cometido en Venezuela; Décimo tercero.- Infracción de ley por infracción del principio 'in dubio pro reo' ( art. 849.1 L.E.Cr.).

5.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, excepto del motivo cuarto del formulado por el acusado y el motivo segundo del formulado por la Acusación Particular que fueron apoyados, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de octubre de 2014.

Fundamentos

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Milagrosa

PRIMERO.-El primer motivo lo plantea por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 C.E.), todo ello al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.

1.La razón de la protesta radica en la ausencia de pronunciamiento sentencial que fije la responsabilidad civil o declare la nulidad de los correspondientes contratos.

El art. 24 C.E. acoge el derecho a obtener una respuesta judicial congruente, jurídicamente motivada y razonable, favorable o desfavorable, si bien la Audiencia se limitó a declarar sobre el tema controvertido que ' no ha lugar a fijar responsabilidad civil alguna, ni a declarar la nulidad de ningún contrato, pues tales efectos no se derivan del delito por el que se formula condena, quedando a salvo las acciones civiles correspondientes .....'.

Sin embargo el Tribunal de instancia debió, a su juicio, hacer los siguientes pronunciamientos:

a) Declarar la nulidad del acta de 24 de noviembre de 1999 y los negocios y escrituras realizadas por el acusado, en particular la de 30 de marzo de 2006 (inscripción del acta anterior en el Registro mercantil venezolano).

b) La remoción del acusado como administrador de la sociedad C.A. Monteguma Representaciones y nombramiento de la recurrente como administradora de la misma.

c) Reintegro a la sociedad de una cantidad de dinero superior a un millón de euros.

d) La declaración de ganancialidad de la referida sociedad.

Tales pretensiones fueron interesadas por la acusación particular en su escrito acusatorio y reiteradas en el acto del juicio, sin obtener otra respuesta que la precedentemente consignada.

2.La ausencia de pronunciamiento, más propio de un motivo por incongruencia omisiva, no debe confundirse con aquellos supuestos, tales como el que nos ocupa, en que existiendo una decisión sobre el tema planteado, su sentido no satisface los intereses de quien lo solicita.

La exigencia de que las resoluciones judiciales estén fundadas en derecho conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de la aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonable desde un punto de vista lógico o no esté incursa en un error patente.

Esta Sala en materia de tutela judicial efectiva, en caso de ausencia o insuficiencia de un pronunciamiento judicial, ha establecido, como más destacados, los siguientes criterios:

1) La omisión padecida ha de estar referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

Sobre este extremo cabe hacer las siguientes proclamaciones:

a) La resolución no tiene por qué dar respuesta explícita y pormenorizada a cada una de las alegaciones individuales o razonamientos concretos en que las pretensiones se sustenten, bastando una respuesta global genérica.

b) Dicha vulneración no sería apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida.

2) Es necesario, que aun existiendo ese déficit en el pronunciamiento solicitado, éste no pueda subsanarse por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3.Hechas las precedentes manifestaciones, procede ahora descender a los supuestos concretos planteados.

Respecto a la remoción del cargo de administrador es patente que no constituye una consecuencia del delito de estafa procesal por la que se condena y tal pronunciamiento debe acomodarse a pretensiones societarias que tendrían su apoyo en la legislación mercantil, lo que no empece que para exigirlas en vía civil, se apoye en la resolución penal que se combate.

Acerca del reintegro de determinadas cantidades a la sociedad, de la que al parecer dispuso el acusado, la Audiencia ha absuelto por el delito de apropiación indebida, al parecer por no hallarse debidamente acreditado el hecho, y en todo caso por entender que concurría la excusa absolutoriaprevista en el art. 268 C.P.

Sobre este particular en su momento existió una jurisprudencia contradictoria, constituyéndose en un tema discutible (véanse SS.T.S. 618/2010 y 412/2013), aunque la doctrina ahora prevalente, como apunta el Fiscal, es que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten racionalmente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley.

En orden a la no declaración de ganancialidad, no resulta imprescindible o necesaria, cuando la posición sentencial gira en torno a tal condición de los bienes societarios, pues si la sociedad fuera privativa y no ganancial jamás se hubiera cometido el delito por el que se le condena, convirtiéndose en presupuesto y base de la declaración de responsabilidad penal.

Por último, respecto a la nulidad de documentos presentados en el proceso de liquidación, la Audiencia ha dado una respuesta, según la cual tal nulidad no sería consecuencia del delito, por lo que ante una clara y razonada respuesta, aunque escueta, la cuestión no ha quedado indecisa. Cosa distinta es que el Tribunal haya aplicado correctamente la ley sustantiva, lo que constituye otro problema que es la base del motivo siguiente. El presente debe desestimarse.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. considera infringidos los arts. 109 a 116 C.P., por haberse omitido los pronunciamientos civiles que imponía el tenor de la sentencia.

1.El acusado pretendía en el procedimiento civil de liquidación de la sociedad de gananciales que se seguía ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela incorporar un documento que acreditaba que el 90% de las acciones de la sociedad habían sido vendidas a un tercero y no procedía su cómputo.

Sigue afirmando la recurrente que la sentencia hace la proclamación de que tal 'documento no respondía a la realidad, pues D. Luis Francisco ha sido quien ha dispuesto a su voluntad de los bienes y de las cuentas de la sociedad hasta la actualidad, sin que el Sr. Remigio (presunto comprador) hubiere realizado ningún acto como titular del 90% de las acciones, y siendo consciente el acusado de tal falsedad'.

La impugnante entiende que partiendo de tal afirmación los efectos de la falsedad tienen relación directa con la comisión del delito de estafa procesal en grado de tentativa.

Es imprescindible -sigue afirmando- que se destruya y deje sin efecto la apariencia de esa documentación, declarando expresamente su nulidad, remitiendo tal resolución a los organismos pertinentes para que efectúen las rectificaciones pertinentes.

2.La pretensión de clara naturaleza civil no puede ser atendida por cuanto no medió condena por falsedad, y la nulidad supone condena civil frente a un tercero que no ha sido parte en el proceso.

Por todo ello el motivo se desestima.

TERCERO.-Con amparo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr., en el correlativo ordinal, denuncia la inaplicación del art. 252 C.P., cuando debió ser aplicado, dada la improcedencia de la excusa absolutoria regulada en el art. 268 C.P.

1.La queja de la recurrente se subdivide en tres partes:

a) El acusado dispuso de fondos y propiedades de la sociedad ganancial llegando a extraer de varias cuentas en España por un valor de más de un millón de euros.

b) Los documentos aportados a autos acreditarían las disposiciones efectuadas por el acusado en el año 2002, sin que conste que se haya recurrido nada.

c) Si partimos de la veracidad del documento de 24-11-1999, el acusado habría dispuesto de dinero de una sociedad cuyo 90% pertenecía al Sr. Remigio, un tercero, luego la sociedad no era de titularidad exclusiva de los cónyuges lo que haría inaplicable el art. 268 C.P.

2.El motivo está abocado al fracaso. Es inconcebible que la recurrente pretenda dar validez a un documento falaz, en base a cuya falsedad se dicta la condena del acusado.

Tal documento la sentencia lo declara falso y por tanto es nulo y sin efecto alguno. El factum explica que el documento de venta de las acciones fue simulado y el Sr. Luis Francisco siempre ha mantenido el control de la empresa y de sus bienes de carácter ganancial. Así pues, las disposiciones que realizó en 2002, amén de ser gerente y administrador único de la sociedad, lo que le legitimaba para ello (sin perjuicio de rendir cuentas en su momento ante los socios), existía y existe un proceso pendiente de liquidación de gananciales. Así pues, cuando dispuso se hallaba vigente la sociedad de gananciales, ya que ni siquiera había iniciado los trámites de la separación. Por tanto no cabe poner en entredicho la aplicación de la excusa absolutoria, dada la concurrencia de los presupuestos que la justifican. En nuestro caso se da tanto el requisito subjetivo (la relación conyugal de las partes), como el objetivo (el tipo delictivo cometido) que no es otro que el delito de apropiación indebida.

Por todo ello el motivo debe claudicar.

CUARTO.-Con igual cauce procesal que el precedente ( art. 849.1º L.E.Cr.) en el motivo correspondiente a este ordinal, considera inaplicado el art. 395 C.P., que castiga el delito de falsedad en documento privado.

1.La recurrente alega que el acusado creó dos actas falsas, la de 1999 y la de 2006, en donde no solo se falta a la verdad de los hechos sino que se supuso la intervención de la querellante, cuando ello no fue así.

En cualquier caso, parece lógico que, dada la declarada falsedad, el acta de 1999 no se otorgara en dicha fecha, sino cuando se necesitó, pues téngase presente que la separación matrimonial en 1999 no se había producido ni era esperable. Consiguientemente la acción delictual prevista en el art. 295 C.P., que exige el perjuicio de tercero, no se consumó sino en 2006, por lo que no había prescrito.

2.Al recurrente no le asiste razón.

En primer lugar porque califica de falsedad en documento privado lo que claramente tiene el carácter de falsedad en documento mercantil, en tanto se documentaba una venta simulada de acciones que nunca existió. En este caso el art. 392 C.P. que resultaría aplicable se remite a los tres primeros números del art. 390, pero no a su número 4º, supuesto que en realidad corresponde a este hecho.

En este caso si se hubiera acusado por delito de falsedad mercantil, la falsedad no quedaría absorbida por el delito de estafa, sino que se encontraría en situación de concurso medial ( art. 77 C.P.). Pero al no calificarse los hechos de este modo no cabe plantearse la condena por documento mercantil so pena de infringir el principio acusatorio.

Aunque hipotéticamente reputáramos que nos hallamos ante una falsedad en documento privado ( art. 395 C.P.) como pretende la recurrente, tropezaríamos con una situación de concurso de normas a resolver conforme al art. 8.3 C.P. por el principio de absorción en favor de la estafa procesal, por la que se condena, toda vez que al describir el Código la falsedad en documento privado incorpora el perjuicio de tercero, que ya está integrado en el delito de estafa. La falsedad en documento privado se había consumido en la estafa ( art. 250 C.P.).

Por todo ello el motivo debe rechazarse.

QUINTO.-Residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr., en el correlativo ordinal se denuncia la falta de aplicación a los hechos probados del art. 257.1 C.P.

1.La recurrente, partiendo de que el Fiscal acusó por tal delito con carácter subsidiario, entiende que los hechos probados describen este delito.

En ellos se dice que el acusado 'ha dispuesto a su voluntad de los bienes y de las cuentas de la sociedad hasta la actualidad'. También establece la sentencia, que 'nos encontramos con que la sociedad C.A. M.R. sería ganancial' (fundamento jurídico 6º). Y en ese fundamento también se dice que 'el ardid empleado consistió, no solo en efectuar la alegación de que los bienes eran privativos, sino y sobre todo en argumentar que la sociedad había sido vendida en su mayor parte a un tercero, en base al documento mencionado que sabía que era falso'.

Las disposiciones económicas, especialmente realizadas en el año 2002 perjudicaron a la sociedad ganancial y a la recurrente y todavía permanecen en poder del acusado, al no haber sido devueltas las cantidades defraudadas.

2.Es cierto que el factum manifiesta que el acusado dispuso de varias cuentas en España por un valor superior al millón de euros, en su condición de administrador de la sociedad mercantil, pero ello no significa que se cometiera delito de alzamiento.

Tal tipo delictivo constituye una infracción del derecho a mantener íntegro el propio patrimonio, como garantía de la responsabilidad civil universal en beneficio de cualquier acreedor ( art. 1911 C. Civil). En su descripción típica, se incluye la expresión en 'perjuicio de los acreedores', lo que exige como resultado de este delito que se produzca una efectiva ocultación o desaparición de alguno o algunos de los bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, lo que no significa que lo consiga, sino que el sujeto agente actúe con tal propósito, toda vez que nos hallamos ante un delito de tendencia, en el que basta con que exista la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación o empleo de cualquier otro mecanismo de encubrimiento, incluso de naturaleza jurídica, que obstaculice el cobro de sus deudas sin precisar la causación de un auténtico perjuicio.

En el supuesto aquí enjuiciado, como bien apunta el Mº Fiscal, la Sala ha declarado que la venta de acciones de 1999 es simulada, de manera que solo fue un medio para utilizar en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales al objeto de reducir el haber del mismo, lo que ha sido calificado como una estafa procesal en grado de tentativa, pero en ningún momento como señala acertadamente la sentencia, las acciones salieron de la sociedad, ni tuvo el documento donde se plasmaba la venta efecto alguno hasta el momento de la presentación en el juzgado, de manera que no consta produjera en los términos antes vistos una insolvencia siquiera parcial o disminución patrimonial.

Además en la fecha del documento no existía deuda ni vencida ni líquida ni siquiera previsible.

Por último, como señala la sentencia recurrida en el FJ séptimo, en cualquier caso el delito estaría prescrito pues la venta es de 1999 y la denuncia se presentó en 2006, por lo que habrían transcurrido más de 5 años.

Como conclusión podemos afirmar que no está acreditada l a insolvencia, ni que existiera una deudaen 1.999 e incluso en 2002, fecha en la que se realizan la mayor parte de las disposiciones bancarias, ni era previsible la iniciación de un proceso de separación, todo lo cual nos impulsa a la desestimación del motivo.

SEXTO.-Con sede en el art. 849.2º L.E.Cr., la recurrente ha detectado un error en el factum, acreditado en los folios 207 y 208 de la causa, según los cuales la afirmación del párrafo 1º del relato transcrito que habla de la adquisición de la nacionalidad venezolana en mayo de 1962 no es correcta.

1.Los argumentos complementarios son que en la Gaceta Oficial de República de Venezuela de 13 de septiembre de 1962, publica la solicitud de la nacionalidad venezolana por parte del acusado, pero no consta la respuesta a esa petición y sin embargo sí afirma la sentencia que para identificarse en juicio oral aportó su D.N.I. español.

De todos modos si solicitó la concesión de la nacionalidad en septiembre de 1962, no pudo concederse en mayo de ese mismo año.

2.Aunque asista razón a la recurrente es necesario delimitar el alcance de este cauce procesal previsto en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr. para dar respuesta al motivo.

Los requisitos para la prosperabilidad de un motivo por error facti, según la doctrina de esta Sala son los siguientes:

a) que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictamenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

a) que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3.A la vista de tales exigencias, se comprueba que el dato en sí no tiene la menor influencia en la causa y carecería de utilidad o repercusión en el fallo.

En tales supuestos ante la indiferencia de la fecha, incluso, a la vista de las dudas que abrigaba el Tribunal sobre la adquisición y pérdida de la nacionalidad venezolana por parte del acusado, ningún efecto o capacidad de influencia tiene en la sentencia dictada.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-En base al art. 849.2º L.E.Cr., en el motivo del mismo número considera que se produjo un error en el factum al afirmarse que el acusado 'solo había dado cuenta parcial a Dª Milagrosa de sus operaciones', lo que entraría en contradicción con otra manifestación en la que se dice que el 'Sr. Luis Francisco ha dispuesto a su voluntad de los bienes y de las cuentas de la sociedad hasta la actualidad'.

1.Como documentos que acreditarían la excepcional dación de cuenta cita un conjunto de folios y escritos bancarios referidos a distintas disposiciones de numerario.

2.Recordando los requisitos exigidos para la prosperabilidad del error facti, hemos de manifestar que en este particular supuesto los documentos no son literosuficientes, pues no se concreta cuándo dio cuenta y cuándo no la dio.

Pero lo más importante es que el dato resulta absolutamente indiferente y en nada repercute en el fallo o parte dispositiva de la sentencia.

Por otro lado, resulta lógico que llevara a cabo actos dispositivos sin necesidad de comunicar nada a nadie sin perjuicio de su responsabilidad frente a la sociedad y los socios ante los que debe rendir cuentas, ya que como gerente o administrador único, a él le competía de forma exclusiva realizar tales actos.

El motivo ha de rechazarse.

OCTAVO.-En el último de los motivos la recurrente aduce quebrantamiento de forma, en base al art. 851.1º L.E.Cr., al declarar la falsedad del acta de 24 de noviembre de 1999 y no la del 3 de marzo de 2006, cuando ésta solo pretende la inscripción de la anterior.

1.La contradicción denunciada no es tal si nos atenemos a los requisitos que esta Sala exige para considerar concurrente este vicio formal.

Según esta Sala los requisitos son los siguientes:

a) Que la misma sea interna, como producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, salvo que algún pasaje contenga auténticas afirmaciones fácticas.

b) Que sea gramatical, no meramente ideológica, es decir, que los hechos comprendidos en el 'factum' sean contradictorios, irreconciliables y antitéticos, de forma tal que la afirmación de uno implique la negación del otro.

c) Que en razón de ello sea manifiesta, patente e insubsanable, de tal modo que ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato pueda rehacerse la comprensión y la compatibilidad mutua y recíproca de los hechos contradictorios.

d) Que la contradicción sea esencial porque afecte a partes fundamentales del silogismo judicial, y a la vez causal no solo por tratarse de expresiones imprescindibles sino porque además determinen el fallo poniendo de manifiesto la incongruencia existente entre lo que se acuerda y sus antecedentes fácticos.

2.El caso analizado no integra la contradicción denunciada, pues aunque de forma expresa la sentencia no lo diga, implícitamente así se deduce y deben considerarse falsos ambos, y es precisamente por esto por lo que este Tribunal de casación declara nulos y sin efecto alguno ambos documentos.

El motivo debe rechazarse.

RECURSO DEL ACUSADO Luis Francisco

NOVENO.-En el primer motivo, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E.), sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 852 L.E.Cr. y en el 5.4 L.O.P.J.

1.El recurrente considera que conforme a los arts. 10.1 L.O.P.J. y 4 L.E.Cr., debería haberse acordado la suspensión de la causa por concurrir una situación de prejudicialidad civil devolutiva, directamente relacionada con la tutela judicial efectiva.

Actuando de esa forma se evitarían resoluciones contradictorias dictadas por distintos órdenes jurisdiccionales y en el caso concernido resultaba imprescindible acreditar el carácter ganancial o privativo de la sociedad C.A. Monteguma Representaciones.

2.El impugnante reitera una cuestión debidamente resuelta por el Tribunal de instancia, el cual de conformidad al art. 10 L.O.P.J., en consonancia con el art. 3 L.E.Cr., argumenta certeramente su prevalencia frente al art. 4 de esta última ley, en los siguientes términos: ' A los solos efectos prejudiciales, cada órgano jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente', lo que supone una derogación tácita de la regla establecida en el art. 4 de la ley procesal, acorde con la naturaleza de los tipos delictivos penales plagados de elementos normativos extrapenales, cuya tutela penal se vería injustificada y seriamente limitada si no se pudieran resolver en el propio proceso penal las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia de los elementos del tipo. Añade que en el presente caso ocurre lo contrario, consecuencia lógica de la primacía del orden jurisdiccional penal, y así el proceso civil ha quedado suspendido mientras se resuelve la cuestión penal, es decir, la validez del documento de fecha 24 de noviembre de 1999. Por último recuerda la Audiencia que el peligro de que exista una eventual contradicción entre las resoluciones judiciales que se dicten es mínimo dado que sería este mismo órgano judicial de carácter mixto el llamado a resolver ambas cuestiones'.

Tales argumentos son admitidos por esta Sala de casación reforzados por el derecho fundamental del perjudicado a no sufrir dilaciones indebidas, imponiéndose frente a otros órdenes jurisdiccionales, como no podía ser de otro modo (p. 2 arts. 10 y 44 L.O.P.J.) al atribuirse a la jurisdicción penal un carácter preferencial.

Es cierto que a pesar de lo dicho el Tribunal Constitucional en algunos casos del siglo pasado (especialmente en delitos de intrusismo), ha modulado tal doctrina, admitiendo alguna cuestión prejudicial devolutiva, pero a partir de la sentencia 278/2000 de 27 de noviembre, oportunamente citada por el Mº Fiscal, viene a señalar que 'normalmente carece de relevancia constitucional la posibilidad de que puedan producirse resultados contradictorios entre órganos judiciales de distintos órdenes, cuando la contradicción es consecuencia de los diferentes criterios informadores del reparto de competencias que ha llevado a cabo el legislador'.

Considera por tanto nuestro Tribunal Constitucional que es más correcto el uso de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulta instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso..... Así pues, como se encarga de poner de relieve el Fiscal, el Tribunal Constitucional admite:

a) que no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de una cuestión prejudicial.

b) Que corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requisitos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones.

c) Que a lo que está obligado el Tribunal penal es a respetar en general el pronunciamiento previo del orden jurisdiccional genuinamente competente, cuando la cuestión ya esté resuelta por éste.

3.Descendiendo a nuestro caso la Audiencia ha dilucidado el carácter privativo o ganancial de las acciones de C.A. Monteguma Representaciones llegando a través de una sólida argumentación de que tanto conforme a la legislación venezolana como a la española, la sociedad y sus acciones eran claramente gananciales. En realidad suponía una desviación del tema, porque en el proceso civil suspendido a consta de este proceso, se estaba procediendo a la división del caudal ganancial, discutiéndose como problema de fondo si realmente se había producido la venta a un tercero de la mayor parte de las acciones de referida sociedad y por lo tanto habían salido de su patrimonio, o por el contrario tal venta no se había ejecutado, dada la falsedad del documento que la reflejaba, en cuyo caso nos hallaríamos ante un delito de estafa procesal.

Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.-En el motivo segundo, con sede procesal en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., alega indefensión ( art. 14.2 C.E.) por haber denegado el Tribunal la prueba testifical integrada por el testimonio de D. Jacobo y Dª María Dolores.

1.En el escrito de conclusiones provisionales solicitó prueba anticipada, a practicar a través de comisión rogatoria a Caracas (Venezuela) para la declaración de los testigos indicados con el fin de que respondieran a preguntas sobre el acta de la asamblea general de accionistas de 24 de noviembre de 1.999.

La prueba fue denegada por el auto de señalamiento de juicio.

Con anterioridad al juicio oral en el escrito de proposición de prueba se vuelve a solicitar de nuevo para que declaren a través de videoconferencia en base a los arts. 731 bis L.E.Cr. y 224 L.O.P.J. Pero mediante auto de 23 de octubre de 2013 se rechaza de nuevo. La petición de prueba se reitera al inicio de las sesiones del juicio resultando denegada nuevamente, formulando el recurrente la correspondiente protesta.

El recurrente considera que la prueba era pertinente y necesaria, en cuanto podía tener influencia en la resolución del proceso. La testigo María Dolores era la letrada del acusado, la cual redactó el acta y Jacobo era el abogado que intervino en la asamblea, al que apoderó el acusado y esposa.

2.Como tiene dicho esta Sala el derecho a al prueba no constituye un derecho absoluto, sino que ha de solicitarse en forma y estar adornado de las notas de pertinencia, posibilidad y necesidad.

Es cierto que esta Sala es proclive a la utilización de criterios amplios y flexibles en orden a la facilitación de la prueba, evitando cualquier indefensión, pero ello no lo convierte en un derecho indiscriminado, limitándolo a la nota de pertinencia y necesidad, de suerte que solo la prueba imprescindible para la formación de la convicción del juzgador y cuya falta puede ocasionar indefensión debe ser admitida.

Prueba pertinentees la directamente relacionada con la cuestión que se trata de acreditar, y necesaria, la que es capaz de influir en la decisión del asunto de forma favorable de quien la propone. Fuera de estos parámetros las que resultan anodinas, reiterativas o inútiles deben rechazarse.

3.Proyectadas estas consideraciones al caso concernido, podemos comprobar que tal prueba ya fue interesada como diligencia instructoria pero después de haber concluido la fase de investigación, ya incoado procedimiento abreviado. En tal petición aparecía algún dato indiciario de que la prueba tuviera carácter dilatorio, pues se interesaba que el domicilio del letrado apoderado de la sociedad se averiguase a través de la Interpol, cuando resulta evidente que tal domicilio no lo podía ignorar el poderdante, ahora recurrente, Sr. Luis Francisco.

Cuando fue interesada la prueba en el escrito de proposición para su práctica a medio de comisión rogatoria, se denegó ya que todas las preguntas que se formulaban por escrito se referían al acta de 24 de noviembre de 1999, respecto a cuyo extremo ya se había aportado a autos documentación oficial, y el Tribunal conocía dicha acta y sus pormenores.

Posteriormente cuando de nuevo se solicita, se pretende su práctica a través de videoconferencia, denegándose por auto de 23 de octubre de 2013, habida cuenta que Venezuela no ha ratificado el Convenio Iberoamericano sobre el uso de videoconferencia en el sistema judicial, extremo que reconoce el solicitante.

La denegación de la prueba tuvo por causa, en suma, la inadecuada proposición de la misma, la dificultad de realizarla y la más que probable dilación que iba a producir.

Por lo demás, el Tribunal tenía datos más que suficientes para entender falsa tal hipotética venta de acciones, precisamente en base al testimonio del propio acusado, así como acerca de la titularidad de la sociedad y de las acciones, la Audiencia dispuso de sobradas pruebas, que aplicando tanto la legislación venezolana como la española, justificaban el carácter ganancial de la sociedad. Desde este punto de vista la prueba se revelaba como innecesaria o inútil.

El motivo ha de rechazarse.

UNDÉCIMO.-Con apoyo en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., en el motivo tercero aduce indefensión por haberse denegado por el Tribunal la prueba documental, constituida por el acta notarial de manifestaciones de los trabajadores de Monteguma Representaciones de 1 de febrero de 2006 y de D. Obdulio de 1 de agosto de 2005.

1.La solicitud se hizo en el escrito de defensa y fue denegada la prueba en el acto de señalamiento de juicio oral.

El acta de manifestaciones en realidad fue aceptada por la Sala e incorporada a las actuaciones, pero al valorar la prueba el Tribunal le niega el carácter de prueba testifical.

2.En efecto el recurrente propuso como prueba testifical, lo que ya figuraba como tal documental, pero como quiera que como tal documental su credibilidad descansaba en la veracidad del declarante o manifestante, el valor probatorio, con razón el Tribunal lo reputó escaso o prácticamente nulo, porque las manifestaciones notariales no pudieron ser sometidas a contradicción. De ahí que el Tribunal rechazara su contenido en tanto carecía de capacidad para modificar el resultado de la decisión final.

Las razones de la desestimación eran obvias y fundadas, ya que los actas de manifestaciones de los trabajadores encubrían una prueba testifical, sin acomodación a los requisitos exigidos procesalmente para tal prueba, pero además carecían de relevancia para alterar el fallo en la medida de que poco podían aportar sobre la realidad o simulación de la venta de las acciones de la sociedad o sobre si se trató de una mera transformación o una mutación de la empresa.

Por otro lado se acreditó que trabajaban para la 'firma personal Monteguma Representaciones' y no para la Compañía Anómina Monteguma Representaciones, que es la que posee carácter ganancial y a la que se refiere esta causa. También el Sr. Obdulio manifestó haber trabajado para la firma personal, pero no para la sociedad anónima creada posteriormente.

Por lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO SEGUNDO.-En el motivo cuarto, amparado en los arts. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., alega vulneración del principio acusatorio en relación al art. 24.1 y 2 y 9.3 C.E., por condenar al acusado a una pena de multa superior a la solicitada por las acusaciones.

1.El recurrente nos dice que el único que acusa por el delito de estafa procesal ( art. 248, en relación al 250.1.7 C.P.) es el Mº Fiscal (la acusación particular no se pronuncia sobre este delito) y las penas solicitadas para el mismo, además de 9 meses de prisión, añade una multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios como cuota. La Sala de instancia condena a una pena pecuniaria de 4 meses y medio de multa a razón de 100 euros diarios, lo que supera lo interesado por el Fiscal.

2.El principio acusatorio, como explica oportunamente el Fiscal, está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que de una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad (más flexibilidad), por la calificación jurídica de los mismos, pues solo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo.

3.Pues bien, en nuestro caso le asiste razón al recurrente. Con posterioridad al 20 de diciembre de 2006, no es posible superar por el Tribunal sentenciador las penas que las acusaciones establezcan, expresándolo así el Pleno no jurisdiccional de esa fecha que nos dice: ' el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

En el fallo de la sentencia se impone una multa de 4 meses y medio con una cuota diaria de 100 euros (total 13.500 euros), mientras que el Fiscal, única acusación solicitaba 12 meses de multa a razón de una cuota por día de 20 euros (total 7.200 euros).

El motivo, apoyado por el Fiscal, debe acogerse, reduciendo la multa a 7.200 euros.

La pena debe ser, pues, de 12 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros.

DÉCIMO TERCERO.-Por igual cauce procesal, en el motivo quinto se estima infringido el mismo derecho (principio acusatorio) en relación al 24.1 y 2 y 9.3 C.E., y la tutela judicial efectiva, sin producir indefensión.

1.Argumenta el recurrente que la Audiencia no debió entrar a resolver la procedencia del delito de falsedad en documento mercantil ( art. 392 C.P., en relación al 390: documento oficial).

Y ello porque tampoco fue objeto de acusación específica.

2.También está en lo cierto el recurrente. Sin embargo la estimación del motivo resultaría inoperante por lo que a continuación se dice.

En efecto, el Fiscal no acusó por tal delito, aunque en el relato fáctico se hace referencia a la falacia o inautenticidad (en realidad inexistencia) del acuerdo que reflejaba el acta de 24-11-1999.

Aunque se descubría en el escrito acusatorio la discordancia del documento con la realidad, tal falacia solo se tenía en cuenta como instrumento para engañar al juez en el proceso seguido en España (estafa procesal), pero ciertamente no se acusaba por tal delito, y aunque se hubiera acusado por él, los hechos (incluso calificados como falsedad en documento mercantil) hubieran prescrito ya.

La acusación particular imputaba un delito de falsedad en documento privado ( art. 395 C.P.), que aun siendo homogéneo con la falsedad en documento mercantil, las penas eran menores, y además estaría absorbido por la estafa en grado de tentativa al exigirse en el tipo defraudatorio el perjuicio a tercero. Igualmente el hecho estaría prescrito.

Por lo expuesto, es cierto que no procedía pronunciarse sobre la existencia o no de falsedad en documento mercantil, sin embargo, el Tribunal menciona esa falacia solo a efectos dialécticos o instrumentales, en cuanto mecanismo para engañar en el delito de estafa.

La queja carece de repercusión alguna en el tenor de la sentencia.

Por ello el motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.-En el motivo quinto bis, y residenciado en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., el impugnante denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E.), por la inconsistencia de prueba de cargo.

1.Constituye un dato aceptado por las partes que para determinar la existencia de delito el elemento esencial ha sido el acreditamiento del carácter ganancial de las acciones de la sociedad ficticiamente vendida, pues si las acciones enajenadas -en venta simulada o no- tuvieren naturaleza privativa jamás se hubiera podido cometer el delito. Tal determinación fundamentalmente jurídica, tiene también una dosis fáctica, y por ende necesitada de prueba.

La sociedad y las acciones no pueden considerarse gananciales por el solo hecho de haberse constituido con posterioridad a contraer matrimonio. Sería necesario probar para fundamentar una condena que las acciones no se adquieren con dinero privativo, sino perteneciente a la comunidad (hecho negativo).

El recurrente hace referencia a algún dato que acreditaría -a su juicio- el carácter privativo de la inversión.

Ante la ausencia de prueba, en el factum -insiste el recurrente- no se hace referencia a la naturaleza de las acciones y para afirmar la pertenencia de las mismas a la sociedad se vale de una presunción 'iuris tantum'de naturaleza civil, lo que provoca una inversión de la carga de la prueba. Ello supone la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2.El recurrente confunde y entremezcla conceptos en el cometido que incumbe a la parte acusadora de acreditar los presupuestos del delito o elementos incriminatorios plenamente probados que lo configuran.

En este sentido, procede aclarar el alcance del 'onus probandi' en los elementos negativos y la aplicación de la normativa civilística, para la determinación del carácter ganancial o privativo de un bien.

Es cierto que resulta de esencial importancia la cuestión jurídica de la naturaleza del bien enajenado, pero la cuestión jurídica se apoya en datos fácticos que han sido acreditados.

Así, por el acusado se reconoce, porque se impone por prueba documental, la existencia de la empresa individual Monteguma Representaciones, la fecha de su constitución, fecha en que se transformó en sociedad anónima CAMR, así como las fechas en que contrajeron matrimonio las partes.

El recurrente cree que se le ha condenado por no acreditar el carácter privativo de la sociedad y de sus acciones, lo que no resulta procedente, si atendemos a la naturaleza del derecho a la presunción de inocencia (derecho reaccional), que no necesita comportamiento activo alguno por parte del titular del derecho.

Sin embargo no es lo mismo alegar frente a la actividad acusatoria hechos negativos que hechos impeditivos. La negación de unos hechos que corresponde probar a la acusación no es lo mismo que la introducción de unos hechos que, aun acreditados los que sustentan la acusación, eliminan la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad criminal derivada de esos hechos típicos que se probaron haber sido cometidos por el acusado.

3.La sentencia analiza con amplitud las pruebas de cargo en el fundamento sexto (folios 12 al 19) y partiendo de los datos fácticos acreditados examina la prueba documental, declaración del acusado y de la denunciante.

En los hechos probados se dice (y estos datos no han sido discutidos) que la familia vino definitivamente de Venezuela a España en el año 1.988. Que la Sociedad llegó a disponer en nuestro país de varias cuentas de más de un millón de euros y poseía en propiedad bienes inmuebles en Lalín y Santiago. Lo cierto es que no volvió a tener actividad en Venezuela desde 1989.

El acusado en su testimonio no cuestionó tales datos y además afirmó que el supuesto comprador nunca realizó acto alguno en relación a la sociedad y solo él actuaba como tal titular, lo que resultaría absurdo, que con el 90% el hipotético adquirente, no tuviera nada que ver con tal sociedad, cuando realmente era el auténtico dueño de la misma.

La Audiencia, por otra parte, argumenta que tras contraer matrimonio el acusado en 1.968, había que tener presente que los intereses, frutos, rentas, incrementos de valor y demás rendimientos eran gananciales. A la vista del testimonio de la denunciante y su hijo, la Audiencia concluye que con tales rendimientos se constituyó en 1977 la sociedad anónima. Así pues, carecía de lógica pensar que en los cuatro años anteriores al matrimonio obtuvo beneficios y sin embargo no constituyó la nueva sociedad hasta años después incumpliendo sus intenciones manifestadas. La propia denunciante y su hijo afirmaron que en los primeros años de matrimonio existieron estrecheces y dificultades económicas.

El Tribunal en la labor inferencial no admite que la constitución de la CAMR fuera una mera transformación del nombre comercial o empresa personal en sociedad anónima, pues además de la diferencia importante de capital social, se constituyó con 100.000 bolívares, también cambió su objeto social que pasó de dedicarse a trabajos de carpintería, plomería y electricidad a otra actividad más amplia que abarcaba distribución de muebles, importaciones y exportaciones de productos, materias primas y maquinaria, entre otros.

4.Junto a tales testimonios personales (prueba testifical) y afirmaciones inferenciales, existieron otras pruebas que acreditan el carácter ganancial de la sociedad. Entre éstos cabe señalar:

a) El acusado en el proceso civil de separación y en la pieza separada de división del caudal común jamás adujo que la sociedad tuviera carácter privativo, muy al contrario, el documento falaz que presenta en ese procedimiento pretendía acreditar que lo único que pertenece a la sociedad de gananciales es el 10% de la sociedad, ya que el 90% se vendió en 1999 a un tercero.

b) En los documentos falaces se observa que los dos esposos otorgan poder al letrado Sagebh para que enajenara las acciones, lo que constituye una incongruencia, ya que si son privativos la mujer nada puede vender.

c) Los ingresos y pagos, después de 1989, ya en España, para el sostenimiento y atenciones de la familia procedían de la cuenta que la sociedad tenía en Caixa Galicia (prueba documental).

d) La Audiencia Provincial en base al art. 10.1 L.O.P.J. y 3 de la L.E.Cr., ha resuelto a efectos de la represión la cuestión planteada de la ganancialidad de la sociedad desde el punto de vista jurídico, analizando minuciosamente la legislación venezolana y la española para concluir que cualquiera de los dos a que se apliquen la sociedad poseería carácter ganancial.

Téngase presente que el art. 10.1 L.O.P.J., por ser posterior y de mayor rango debe prevalecer sobre el art. 3 L.E.Cr., teniendo competencia el órgano jurisdiccional penal para resolver tal cuestión sin necesidad de entorpecer el proceso con una cuestión prejudicial. Además, el Tribunal provincial añade que en todo caso el órgano jurisdiccional competente para conocer de la cuestión civil implícita, sería este mismo organismo, ya que las Secciones en que se divide la Audiencia Provincial de La Coruña son mixtas (materia civil y penal).

El motivo por tanto debe de ser desestimado.

DÉCIMO QUINTO.-El motivo 6º que no desarrolla se remite en todo al motivo noveno B, para dar un nuevo cauce procesal a los argumentos allí expuestos. El recurrente lo canaliza por la vía del art. 851.1º L.E.Cr. Sin embargo, no se aprecia falta de claridad en el factum.

El motivo séptimo lo articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º L.E.Cr. por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican una predeterminación del fallo.

1.Acude a los hechos probados, párrafo 7º, de donde entresaca la frase: ' Este documento no respondía a la realidad, pues D. Luis Francisco ha sido quien ha dispuesto de los bienes y de las cuentas de la sociedad hasta la actualidad, sin que el Sr. Remigio hubiera realizado ningún acto como titular de las acciones y siendo consciente el acusado de tal falsedad '.

A esta frase le atribuye el carácter de concepto jurídico, concretamente lo califica de consciencia de la falsedad.

2.Al recurrente no le asiste razón, la frase está integrada por el relato fáctico primero, y si cree que refleja la conciencia de la falsedad, es porque la Audiencia, de las pruebas habidas, considera que el acusado actuó con conciencia y voluntad, lo que integra el dolo. Mas la sentencia no dice en el factum que actuara con 'dolo' sustituyendo a los hechos que lo determinan, sino que afirma la existencia de unos hechos. Cosa distinta es que de ellos se derive el dolo del actor.

El motivo, por lo expuesto, ha de rechazarse.

DÉCIMO SEXTO.-También por quebrantamiento de forma y en base al art. 851.1º L.E.Cr., considera en el motivo 8º que el factum contiene conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

1.El censurante extrae ahora dos frases que a su juicio predeterminan el fallo, es decir, darían por supuesta la realización de unos hechos, que el concepto jurídico lleva implícitos, en lugar de describir los hechos que posteriormente pueden dar lugar a una calificación o subsunción jurídica.

Estos son:

1) ' La presentación de dicho escrito y tales documentos en el juzgado se hizo con la finalidad de obtener una decisión favorable a sus intereses en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, pues así las acciones de la compañía no se computarían en el haber ganancial'.

2) ' Este documento no respondía a la realidad ....., sin que el Sr. Remigio hubiera realizado ningún acto como titular del 90% de las acciones y siendo consciente el acusado de tal falsedad '.

Considera el recurrente que con estas frases se introducen en el factum conceptos y valoraciones que de un modo claro predeterminan la condena. Son, a su juicio, conceptos jurídicos integrados en el tipo.

A su vez, respecto a la segunda frase, considera por un lado probada una realidad y después dedica dos folios de la sentencia para concluir que la venta tiene el carácter de simulada.

2.Tampoco tales expresiones poseen una conceptuación jurídica, en tanto constituyen descripciones de la realidad, entendibles tal cual se expresan en sus propios términos sin encerrar un sentido jurídico por sí mismas.

Recordemos los requisitos exigidos por esta Sala para apreciar el vicio formal de la predeterminación del fallo. Son los siguientes:

a) Que las expresiones calificadas de predeterminantes han de reputarse 'técnicamente jurídicas, que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado'. Tal sería el caso de decir que el acusado 'robó' o 'asesinó' sin desarrollar los actos integrantes de ese concepto jurídico (robo o asesinato).

b) Que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan solo y no compartan su uso en el lenguaje común.

c) Que tengan valor causal respecto al fallo.

d) Y, que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base.

Es obvio que las expresiones conflictivas son entendidas por cualquier profano, sin olvidar que todo relato histórico sentencial de una resolución condenatoria ha de contener el presupuesto o ha de estar adornada de las exigencias precisas para que la descripción allí plasmada sea integrante de la figura delictiva por la que se condena.

Por lo expuesto el motivo debe rechazarse.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. el recurrente denuncia en el motivo 9º error de hecho en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos y que evidencian la equivocación del juzgador.

1.Estima que el error denunciado se ha producido, o bien incluyendo en el relato probatorio hechos que no son ciertos (Ap. A), o bien omitiendo otros relevantes totalmente acreditados (Ap. B).

A) Entre los primeros refiere los siguientes:

1) Señala que no es cierto que el recurrente tras adquirir la nacionalidad venezolana en 1962 continuara renovando el DNI español, cuando lo único acreditado a través de los documentos que invoca es que cuando regresó a España obtuvo una cédula de residencia y posteriormente, ya en 2007, se le expidió el carnet de identidad español. Considera que dicho dato es relevante porque determinaría la falta de competencia de la jurisdicción española para conocer de la causa.

2) No es cierto tampoco que al contraer matrimonio el recurrente con la Sra. Milagrosa en Pontevedra no se hiciera constar en el Registro Civil la nacionalidad venezolana de aquél, aunque reconoce que sí consta en el libro de familia y no figura en autos la inscripción de matrimonio en el Registro Civil.

3) Considera igualmente errada la afirmación de que en la venta del 90% de las acciones de CAMR a favor de Remigio, negocio documentado en Acta de 24- 11-1999 D. Jacobo actuara en nombre y representación de D. Herminio y Dª Milagrosa. Entiende que tal error se desprende de la lectura del Acta, aunque reconoce que en dos ocasiones afirma que el Sr. Jacobo interviene en nombre y representación de ambos.

4) Tampoco se corresponde con la realidad la aseveración que realiza la sentencia de que el Sr. Remigio no realizó ningún acto como titular del 90% de las acciones, cuando en realidad no se ha practicado prueba alguna al respecto. Considera que este dato es relevante en cuanto se apoya en él la sentencia para declarar la simulación de la venta accionarial.

5) Asegura que tampoco es cierto que el acta de la Asamblea de 24-11-1999 estuviera apostillada, a pesar de que el mismo en su escrito de oposición al inventario así lo afirmara, lo que es importante por entender que tal documento sin apostilla o legalización carece de efectos en España.

6) Tampoco está conforme con que la oposición al inventario se basara en la venta anterior de las acciones y no en el hecho de que la entidad CAMR era de carácter privativo.

7) De la misma manera que no coincide con la realidad la afirmación de que las cuentas de CAMR en España tuvieran fondos por encima del millón de euros tal y como se desprende de los extractos bancarios obrantes a los folios 467 a 513 de la causa.

8) El último error que señala se refiere a la afirmación de que los documentos que reflejan la venta de acciones se presentaron al inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales con la finalidad de obtener una resolución favorable a sus intereses en dicha liquidación.

B) Respecto a las omisiones de hechos probados que a su entender son relevantes para la resolución del proceso.

En este apartado se refiere: 1) a la no constancia de la existencia en el pleito civil de un documento que denomina 'Comunicación de falta de fundamento legal de la demanda de adverso'. 2) Por ser aplicable el derecho venezolano, omitir que Dª María Dolores fue la letrada que redactó el acta de la Asamblea Extraordinaria de 24 de mayo (aunque realmente es noviembre) de 1999. 3) A la omisión del hecho de que el recurrente y Dª Milagrosa otorgaron poder con las más amplias facultades a favor de D. Jacobo. 4) Por omitir que el recurrente antes de contraer matrimonio ya poseía la empresa Monteguma Representaciones en la que trabajaban 10 personas. 5) A no reflejar en el relato fáctico que el recurrente siempre actuó en el convencimiento de la naturaleza privativa de las acciones. O que desde la venta de acciones actuó como mero apoderado o administrador de CAMR.

Invoca el recurrente en apoyo de su pretensión gran cantidad de documentos sobre los que realiza numerosas reflexiones y comentarios para defender el error del Tribunal en todos estos aspectos, haciendo su propia interpretación.

2.La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 L.E.Cr. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente por sí mismas y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

A) Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esa Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo.

B) Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) Por otro lado, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica. Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba.

3.Hechas las precedentes consideraciones fruto de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, hemos de dejar sentado que un delito de esta naturaleza no puede consistir en la cita de una serie de folios, sean o no documentos a efectos casacionales, para obtener otras conclusiones distintas a las sostenidas en la sentencia, consecuencia de una valoración alternativa hecha por el recurrente, lo que supondría convertir al Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, al margen del principio de inmediación, contraviniendo la naturaleza estructural y consideración del recurso de casación, y precisamente eso es lo que propone improcedentemente el censurante al llevar a cabo una revisión probatoria en el extenso desarrollo del motivo.

Con carácter general en la proposición y contenido del motivo existen defectos o vicios de enfoque que impiden la viabilidad del mismo. Así, en ocasiones no concreta el documento en que se basa, otras veces no se trata de un verdadero documento, ninguno es literosuficiente en el sentido de demostrar por sí la equivocación del juzgador como lo evidencia la extensa argumentación que acompaña a cada error, o existen otros elementos probatorios que el Tribunal ha tenido en cuenta para declarar probado un determinado hecho o, finalmente se refieren a datos concretos que carecen totalmente de relevancia a efectos de poder alterar el fallo.

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

4.Descendiendo a los extremos impugnativos concretos, examinaremos los que afectan a los denominados por el recurrente errores (Ap. A), para luego hacer algunas consideraciones sobre las omisiones (Ap. B).

En relación al primer extremo resulta lo siguiente:

1) Las dudas sobre la nacionalidad venezolana o española no afectan en nada a la competencia de la jurisdicción española.

En el aspecto civil, el acusado y su esposa se casaron en España (Pontevedra) y es aquí donde estaban domiciliados cuando se inició el proceso de separación (Santiago de Compostela, Juzgado de Primera Instancia nº 4), sobre cuya competencia el acusado no ha hecho ninguna alegación. Y respecto a la competencia penal en el proceso de separación seguido en tal juzgado se presentó un documento falso para reducir el haber conyugal en perjuicio de su cónyuge. Esta conducta delictiva se desarrolló en España, resultando, por ende competente conforme al principio de territorialidad la jurisdicción española sea cual fuera la nacionalidad del acusado.

2) Es igualmente indiferente para el delito que se juzga y por el que se condena que no se hiciera constar la nacionalidad del acusado en el acta matrimonial confeccionada en España (lugar de celebración del matrimonio).

3) Tampoco se alcanza a comprender la repercusión de que D. Jacobo actuara en nombre del acusado y su esposa en el acta societaria de 1999, producida en Caracas. A lo sumo sería un indicio del carácter ganancial de la sociedad.

4) Rechaza la afirmación factual de que el supuesto adquirente de las acciones de la sociedad no hubiere realizado ningún acto como titular del 90% de las acciones, ya que ello no se acreditó. El Tribunal ha dispuesto de otras pruebas, amén que dicho adquirente se convertiría en auténtico propietario de la sociedad, con tal porcentaje patrimonial.

5) Tampoco acepta que el acta de la asamblea de accionistas de 24 de noviembre de 1999 se aportara apostillada al proceso de liquidación de gananciales, pues independientemente de lo que resultó del acta existía prueba en contrario, tal como el testimonio del propio acusado.

6) Del mismo modo no está de acuerdo con la afirmación de que en el escrito de oposición alegaba que la entidad C.A. Monteguma Representaciones no era ganancial, como pretendía la otra parte, sino que había vendido el 90% de las acciones a Remigio.

La consideración es indiferente, pues tanto da que pretendiera acreditar el carácter de la sociedad como privativa o la venta de la mayor parte de las acciones gananciales, ya que faltando a la realidad de los hechos, la voluntad era la misma: perjudicar a la contraparte en la división del haber ganancial.

7) Discrepa de la afirmación según la cual Monteguma Representaciones llegó a disponer de varias cuentas en España por más de un millón de euros. El dato es irrelevante para el delito que se enjuicia, habida cuenta que no se condena por apropiación indebida.

8) Por último, el elemento subjetivo del tipo, consecuencia de una inferencia fundada del Tribunal sentenciador, conforme a la cual se buscaba una decisión favorable en el proceso de división del haber ganancial, no lo admite el recurrente, cuando la intencionalidad es patente, bien se pretenda demostrar el carácter privativo de la sociedad o la venta de acciones, pues en ambos casos, busca una reducción de los bienes a repartir con perjuicio de la ex esposa.

5.En el apartado de las omisiones podemos hacer las siguientes consideraciones:

1) Es indiferente que resulte aplicable el derecho venezolano o el español, ya que ofrecen la misma solución. Lo cierto es que la competencia indiscutible para resolver la causa es España.

2) Se ha omitido la manifestación de que María Dolores era la letrada que redactó el acta. Con ello pretendía que se reconocieran los términos de la misma, lo que es anodino, estando en posesión el Tribunal del documento en cuestión. Sobre su veracidad la Audiencia dispuso de otras pruebas indiciarias y directas para declarar su falsedad.

3) No se ha hecho constar el dato de que tanto acusado como Milagrosa otorgaran poder en favor de D. Jacobo. El dato en todo caso favorecería la tesis contraria de que la sociedad y sus acciones eran gananciales.

4) No expresó el factum que el acusado antes de contraer matrimonio ya contaba con una empresa. Mas ese hecho se ha dado por supuesto, como se desprende del conjunto de la sentencia, amén de que nada influye en el caso, ya que el conflicto sobre el carácter ganancial o privativo de la sociedad, que el recurrente pone en entredicho, y en todo caso lo que el Tribunal resolvió, es que la empresa ganancial no fue la primera, sino MR.

5) No se hace constar que el impugnante siempre actuó en la confianza de que las acciones de la sociedad eran privativas. El alegato es una simple conclusión personal que no puede prevalecer sobre la convicción del Tribunal sentenciador, que en base a las pruebas del juicio entendió lo contrario.

6) Finalmente se dice que el Sr. Luis Francisco siempre actuó en concepto de apoderado o mero administrador de C.A. Monteguma Representaciones desde la venta del 90% de sus acciones el 24 de noviembre de 1999.

Para acreditar este extremo, como si se tratara del órgano decisor, acude a una serie de datos y elementos indiciarios, que llama 'argumentos' para justificar su posición, lo que le aparta de lo que es un motivo por 'error facti'.

El motivo, en su conjunto, debe rechazarse.

DÉCIMO OCTAVO.-Habida cuenta de que el motivo décimo nuevamente se limita a dar otro cauce procesal a la cuestión de la prejudicialidad civil devolutiva, planteada en el motivo primero, nos cumple examinar el décimo primero, que residencia en el art. 849.1º L.E.Cr., considerando indebidamente aplicado el art. 250.1.7 en grado de tentativa (estafa procesal).

1.El recurrente pone en entredicho dentro del juicio subsuntivo los siguientes aspectos que resume al final del desarrollo argumental del motivo, y lo hace en los siguientes términos:

1) Sujeto pasivo inidóneo: el Juez nunca en el contexto de los hechos podría llevar a cabo un acto de disposición patrimonial. Convierte la actuación en delito imposible. En todo caso se trata de un proceso civil sometido a todo tipo de garantías para discutir el carácter de los bienes y la validez o no de los contratos, incluso sin efectos de cosa juzgada y por lo tanto, para poder instar un juicio declarativo sobre la misma cuestión.

2) Ausencia de engaño típico:

a) Por no estar ante un engaño bastante e idóneo para producir el resultado dispositivo.

b) Por no pretender una finalidad ilícita o ilegítima.

c) Por ser perfectamente evitable en el marco del proceso de liquidación de gananciales sin necesidad de acudir al orden jurisdiccional penal.

d) Por ser un ilícito meramente civil que se excede de lo penal en atención a la teoría de la última ratio.

3) Por no concurrir ni dolo ni ánimo de lucro por parte de D. Luis Francisco en su actuación.

2.La vía casacional utilizada de corriente infracción de ley requiere de modo indispensable que, para poder analizar el fondo de la cuestión en particular la correcta o incorrecta subsunción de los hechos probados en el tipo penal que se aplica, aceptar el relato histórico sentencial en sus propios términos ( art. 884.3 L.E.Cr.) cosa que no se hace en el presente caso.

Partiendo de tal respeto, el factum da base para una calificación jurídica incuestionable en cuanto describe una conducta engañosa desplegada por el recurrente realizada con ánimo de lucro, utilizando para ello una documentación falsa con el propósito de inducir a una errónea decisión judicial en su favor, reduciendo del haber ganancial el valor de unas acciones que realmente no se habían enajenado, a pesar de la falaz documentación aportada a autos, si bien al final no se vieron culminados sus propósitos, por causas ajenas a su voluntad.

El tipo delictivo se habría cometido, dados los términos en que interpreta la jurisprudencia de esta Sala el llamado 'fraude procesal' que tiene lugar cuando el sujeto agente se sirve del proceso como medio vehicular tratando de obtener dentro de él un lucro con daño ajeno, a través de una resolución injusta que por error dicta el juez. Es necesario -como apunta el Fiscal- que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito posean un grado de verosimilitud suficiente para provocar dicho error en el juzgador. El grado de lesividad en este delito es doble, (de ahí la modificación del art. 250 C.P.) ya que al ataque del patrimonio particular se une el atentado contra el Poder judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias.

El proceso seguido en el Juzgado de Santiago de Compostela de división y adjudicación del caudal ganancial, precisamente por afectar al orden civil, resultaba propicio para alcanzar los ilícitos propósitos, ya que en él el juez permanece inactivo y neutral ante las aportaciones probatorias de las partes, que a su vez son las que conforman el objeto procesal del litigio.

3.Conforme a lo manifestado hasta ahora, esta Sala en numerosas sentencias, que es ocioso mencionar, viene estableciendo los siguientes requisitos de la estafa procesal:

a) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

b) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso.

c) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses.

d) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

La caracterización específica de esta figura de estafa cualificada radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado (juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el art. 248.1 C.P., cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'.

Esta Sala, con carácter excepcional (véanse SS.T.S. 1980/2002 de 9 de enero y 493/2005 de 18 de abril, entre otras) ha sostenido que el engañado en lugar del juez puede ser la parte contraria, a la cual por determinadas maniobras o añagazas realizadas dentro del procedimiento (v.g. pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en general determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, situación que se ha dado en llamar 'estafa procesal impropia'.

4.Descendiendo más en detalle al caso concreto, nos dice el recurrente que debe mantenerse la calificación de 'tentativa inidónea' para esa conducta, porque entiende que el juez no entraría a decidir sobre el fondo del asunto dado el defectuoso planteamiento de la demanda, al solicitar la aplicación del derecho español, cuando -a su juicio- debe prevalecer el derecho venezolano.

Sin embargo, es harto discutible que sea aplicable tal normativa, cuando todos los puntos de conexión apuntan a la procedencia del derecho español. Pero es que el derecho venezolano conduciría a la misma decisión y pudo ser alegado, sometiendo a contradicción el acreditamiento de su existencia. De ahí, que la afirmación de que el juez no hubiera entrado a decidir sobre el hecho de la cuestión civil es una simple conjetura u opinión infundada del recurrente.

El impugnante estima que el engaño no fue suficiente o bastante para inducir a error al juez, porque la otra parte de inmediato alegó la falsedad de los documentos. Mas tal circunstancia no releva de decidir ya que es usual que en la práctica del foro aparezcan enlazados en un concurso instrumental la falsedad como medio de cometer una estafa, castigándose ambas conductas.

En nuestro caso, piensese que la falsedad se había cometido en Venezuela, con todos los inconvenientes para probar tal hecho, ocurrido en otro país, sin contar con los problemas competenciales en razón al 'locus delicti comissi'.

Consecuentes con todo ello es patente que los hechos que se describen en el factum tienen encaje en el art. 250.1.7 C.P., antes de la reforma operada pro L.O. de 22 de julio de 2010, cuya modificación no ha afectado favorablemente a los intereses del acusado, a efectos de la retroactividad de la ley más beneficiosa ( art. 2.2 C.P.).

En efecto la reforma por una parte ha reducido los contornos de la tipicidad y por otro lado los ha ampliado. Así se incrementan las exigencias típicas al resultar imprescindible para cometer el delito que se llegue a provocar error en el órgano judicial y que el perjuicio se derive de la resolución judicial fruto de ese engaño. Pero por otra parte se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica del art. 248, no siendo necesario ahora un acto positivo de disposición con desplazamiento patrimonial, al bastar una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO NOVENO.-En el duodécimo motivo, sin mencionar cauce procesal (debe entenderse aludido el 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.), considera incompetente a la jurisdicción española para conocer del delito de falsedad.

1.En el párrafo primero del desarrollo del motivo se nos dice que el recurrente fue condenado por tal delito (sic), ya que el acta aportada al proceso se ha materializado en Venezuela. No puede por otro lado hablarse de autoría mediata, a efectos de derivar la competencia a España.

2.El motivo, carece de fundamento y se torna anodino. Primero porque no se ha condenado al recurrente por un delito de falsedad documental.

En segundo lugar tampoco se acusó por tal delito y solo la acusación particular le imputó uno de falsedad en documento privado, por el que tampoco fue condenado por no tratarse de un documento de tal naturaleza, amén que la conducta habría prescrito, o se hubiera consumido en la estafa.

Por otro lado, no es cierto que no quepa la autoría mediata o por inducción en la comisión del delito de falsedad, pues reiteradamente ha manifestado esta Sala que tal delito no es 'de propia mano'.

Por todo ello el motivo debe claudicar.

VIGÉSIMO.-A través del cauce procesal previsto en el art. 849.1º L.E.Cr., considera infringido el principio in dubio pro reo.

1.El motivo lo plantea con carácter subsidiario al de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Éste considera que existen serias dudas sobre el carácter privativo o ganancial de las acciones de la Sociedad CAMR y a pesar de ello ha optado en perjuicio del reo por considerarlas gananciales en base a la presunción civil de ganancialidad pero sin haberse propuesto prueba alguna sobre ese aspecto.

No se ha acreditado a su vez la verdadera 'causa simulandi', que muy bien pudo tener por objeto otra finalidad que no fuera la defraudatoria.

2.Como el propio impugnante acepta, para estimar la vulneración de la presunción de inocencia sobre la base de la inadecuada aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario que reconociendo la existencia de una duda sobre algún elemento del tipo el Tribunal sentenciador opta por la solución más perjudicial para el acusado. En nuestro caso no se advierte tal duda en el Tribunal en cuanto a la naturaleza de las acciones que las reputa gananciales, con suficiente sustento probatorio.

En cuanto a la 'causa simulandi' aunque se aludió en la fundamentación de la sentencia a un propósito de evitar las consecuencias de que el 1 de enero de 1999 entrara en vigor la nueva moneda del euro, el Tribunal no la acepta, porque considera más razonable que la falsedad también alcanzara a la fecha del documento y la conducta falsaria se produjera en 2006, que es cuando era necesaria para obtener un beneficio al recurrente.

El motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMO PRIMERO.-La desestimación de los motivos de la acusación particular determina la imposición de costas y la pérdida del depósito si se hubiere constituido. La estimación del motivo cuarto de la defensa hace que las costas no se impongan al acusado, declarándolas de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de precepto constitucional, con estimación del motivo cuarto y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, de fecha 4 de diciembre de 2013, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa procesal. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Milagrosa contra indicada sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso, con pérdida del depósito constituido. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez