Sentencia Penal Nº 719/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1518/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: MSC

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0027620

Procedimiento Abreviado 1518/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3986/2015

SENTENCIA NUM: 719

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

En Madrid a 6 de noviembre de 2015

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Gabriel , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1971 , hijo de Isidro y de Irene , natural Lazkao (Guipúzcoa) y vecino de Lekunberri ( Navarra), CALLE000 nº NUM002 , de estado civil divorciado, con antecedentes penales no computables, de solvencia o insolvencia no acreditada y privado de libertad por la presente causa desde el 30 de julio del 2015, situación en la que continúa ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Paz Iglesias Escalera y el acusado citado representado por el Procuradora don Fernando Rodríguez-Jurado Saro y defendido por el Letrado don Raúl Norbeito Esains y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Gabriel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cinco años y siete meses de prisión y multa de treinta y tres mil ocho euros con quinientos treinta y ocho céntimos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas y comiso y destrucción de la sustancia .

SEGUNDO.- La defensa de Gabriel , en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal. De forma subsidiaria consideró que concurría en su patrocinado la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, del art.21.2ª del Código Penal , y de forma subsidiaria la atenuante analógica del art.21.7ª en relación con el art.21.2ª del texto legal citado .

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El acusado Gabriel , cuyas circunstancias personales ya constan, en la tarde del día 30 de julio del presente año se dispuso a trasladar desde Madrid a San Sebastián, por cuenta de terceras personas, la sustancia estupefaciente conocida como cocaína en la cantidad que se dirá, para lo cual una vez que recibió la sustancia en el interior de una mochila se trasladó al intercambiador de la Avenida de América, en Madrid, adquiriendo un billete de autobús para San Sebastián y salida a las 17 horas, si bien cuando el acusado se disponía a acceder al vehículo fue requerido por agentes de Policía Nacional, que prestaban servicio en prevención de actos delictivos y dado el nerviosismo que presentaba Gabriel , para que les mostrase el contenido de la mochila encontrando en su interior, envuelto en una toalla, un paquete rectangular conteniendo novecientos noventa y dos gramos (992) de cocaína con una riqueza en cocaína base del 65,3%, con una valor en el mercado clandestino, al que estaba destinado para su comercialización , que se estima en 33.008,538 euros.

Gabriel se inició en el consumo de alcohol y cannabis a los trece años, a los catorce en las anfetaminas con una consumo esporádico , a los diecisiete en la cocaína con una ingesta asociada al alcohol , y a los veintidós en la heroína, habiendo consumido también alucinógenos así como seguido tratamientos de deshabituación, llegando a recibir el alta terapéutica en el año 2013, volviendo sin embargo a consumir, y presentando un síndrome de dependencia a heroína, alcohol y cocaína de larga evolución lo que ha propiciado una alta desestructuración y un progresivo deterioro personal.

Con el transporte realizado el 30 de julio Gabriel buscaba obtener los recursos con los que continuar consumiendo las sustancias estupefacientes a las que era adicto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En el plenario declararon dos de los agentes que intervinieron la sustancia estupefaciente en el interior de la mochila que llevaba Gabriel así como el instructor del atestado, que recibió la sustancia y el funcionario que la traslado para su análisis, cuyo resultado figura a los folios 63 y 64, encontrándose al folio 69 la valoración. Más allá de expresar la defensa su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal se trataría de extremos no cuestionado en cuando a los hechos en su acepción estricta.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo primero, al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario. En el presente caso nos encontramos ante un acto de tráfico, en el sentido mercantil del término de compraventa o intercambio de la sustancia estupefaciente por dinero.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros que resulta ínsito en el acto de transporte realizado Gabriel .

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Gabriel por su realización voluntaria y material.

El acusado ha expuesto, de una forma confusa, que ignoraba que transportaba cocaína, que había venido a Madrid a visitar a un amigo, que llevaba como equipaje la mochila y que hacía un favor a un chico de San Sebastián que se la había olvidado. Que se la dieron en un bar, cree que por Alcobendas, y tenía que entregarla a Juan Francisco en San Sebastián, donde irían a buscarle a él. Que por hacer el favor le dieron unas cuantas dosis. Todo ello sin facilitar datos del amigo, del lugar en el que habría pernoctado en Madrid y sin llevar otro equipaje que la mochila que sólo contenía la cocaína.

Nos encontramos ante un viaje que de acuerdo con la lógica, la experiencia y el sentido común, no tiene otra finalidad que el transporte de cocaína, extremo que entiende el Tribunal era conocido, y asumido voluntariamente por Gabriel pues no se confía una importante cantidad, y valiosa, de cocaína a alguien desconocedora de lo que lleva y a la que se le recompensa lo que sería un supuesto favor con dosis de cocaína para su consumo. Es significativa la declaración de los dos primeros agentes de policía, que prestaban servicio uniformados en el intercambiador de transportes, en orden a que fue el nerviosismo del acusado ante su presencia, apreciado por un tercer agente que realizaba su labor de paisano, el desencadenante de la intervención.

La defensa, con ocasión de su informe, ha planteado la consideración de la conducta de Gabriel como de cómplice. El Tribunal ha descartado en la posesión de la cocaína por parte del acusado una finalidad o intención de donación o de venta que figuran en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. La primera es extraña dada la cantidad de cocaína y su valor, y en cuanto a la segunda no hay elemento alguno para afirmar que el propio Gabriel iba a proceder a su venta. Las circunstancias personales del acusado y las del hecho llevan a considerarlo un mero correo o transportista por cuenta de terceras personas pero ello no empece su consideración como autor pues dada los términos del art.368del Código Penal la complicidad queda reducida a los supuestos de 'favorecimiento del favorecedor, de colaboración de muy escasa relevancia, a través de comportamientos realizados, de modo ocasional, por personas que no tiene una relación directa y personal con el tráfico los casos de mera tenencia de la droga que se guarda para otro, que es el verdadero autor, de modo ocasional y con duración instantánea o casi instantánea, el hecho de indicar el lugar donde se vende la droga, sin participación en el negocio, o el mero acompañamiento a ese lugar, por todas STSN nº 850/2014 de 26 Nov. 2014. El transportista de la sustancia, el correo de la droga o las conocidas como"mulas"realizan una conducta básica en el circuito del narcotráfico.

CUARTO .-En la persona de Gabriel , con relación al delito por el que procede dictar sentencia condenatoria, concurre la circunstancia segunda del art.21 del Código Penal , atenuante de actuar por causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2.

La pericial del SAJIAD, que figura en el Rollo de Sala y que ha sido ratifica en el plenario, revela un historial de prolongada adicción y a una diversidad de sustancias estupefacientes, que se mantendría aun cuando con ocasión de uno de los tratamientos de deshabituación iniciados Gabriel recibiese el alta terapéutica, lo que no es incompatible con recaídas posteriores tal como han expuesto los peritos, concluyendo el dictamen con un juicio de síndrome de dependencia a heroína, cocaína y alcohol, (en terminología del CIE-10) que ha propiciado una alta desestructuración y progresivo deterioro personal con afectación a todas las áreas vitales.

A la vista de la conducta de Gabriel , y la situación de grave adicción, el Tribunal considera que queda acreditada la concurrencia de los elementos de la atenuante, que no puede circunscribirse a las acciones delictivas encaminadas a la obtención de los recursos o de la sustancia con los que satisfacer la adicción de forma inmediata, y tampoco a situaciones o estados carenciales o de intoxicación que son merecedores de una valoración específica.

En cuanto a las penas a imponer atendiendo a la regla del artículo 66-1.1ª del Código Penal , y teniendo presente la relevante cantidad de cocaína transportada, próxima a la notoria importancia, se fija la pena de prisión en cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y la multa en la cuantía de 33.008,053 euros, el mínimo posible acogiendo el valor para su distribución o venta al por mayor, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia, artículo 374-1 del Código Penal .

QUINTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Gabriel como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de actuar por causa de su grave adicción, a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTAde treinta y tres mil ocho euros con cincuenta y tres céntimos (33.008,053), con la responsabilidad personal subsidiaria de prisión de treinta díasasí como al pagode las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa, sin habérsele computado en otra.

Se acuerda el decomiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION,.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe