Sentencia Penal Nº 719/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1200/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
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Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0098968
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1200/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Procedimiento Abreviado 167/2016
Apelante: D./Dña. Marcos y D./Dña. Nemesio
Procurador D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO y Procurador D./Dña. RAQUEL
RUJAS MARTIN
Letrado D./Dña. MARTA GONZALEZ DEL ALBA GONZALEZ y Letrado D./Dña. SILVIA HERVAS
HERAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 719/2017
ILMAS/OS SRAS/ES.
Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 1200/2017,
el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D PEDRO EMILIO SERRADILLA
SERRANO, en nombre y representación de Marcos , al que se adhiere la Procurador Dña. RAQUEL RUJAS
MARTIN en nombre y representación de Nemesio , contra sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 dictada
por el Juzgado Penal nº 26 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Marcos y el
recurrente adherido Nemesio , a través de sus respectivas representaciones procesales y el Ministerio Fiscal
impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma.
Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2017 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'Los acusados Marcos mayor de edad y sin antecedentes penales computables, y Nemesio mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de estafa el 24 de abril de 2013 a la pena de un año y nueve meses de prisión, se concertaron en el común designio de enriquecerse a través de ña obtención de joyas de diversas joyerías, simulando ofertas de compra inexistentes. Así, en ejecución de dicho plan y con reparto de funciones en las que el primer acusado, utilizando un nombre falso, encargó los días 28 de agosto de 2013 y 24 de septiembre de 2013 diversas joyas a las joyerías 'Taller Isaac', sita en la calle Ofelia Nieto nº 3, de Madrid, propiedad de Cecilio y 'Taller de Platería Jardón', sito en la calle Zabaleta nº 55, de Madrid, propiedad de Héctor respectivamente, pasando momentos después, en los citados días, el segundo de los acusados a recoger dichas joyas al tiempo que simulaba ser empleado del primero y fingía que realizaba una transferencia telefónica para el pago de las joyas.

De esta forma, los acusados obtuvieron joyas con un valor pericial de 1.700 y 3.806 euros, respectivamente, que sin pagar cantidad alguna, incorporaron a su patrimonio.

En fecha de 7 de marzo de 2017, el acusado Marcos ha consignado la total cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil.

El acusado Nemesio es un toxicómano de larga evolución que se inició en dicho consumo en la adolescencia, que presenta dependencia a la cocaína y al consumo perjudicial de alcohol.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Marcos y Nemesio como autores responsables de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 74, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal en el primer acusado y en el segundo de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal y de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de drogadicción del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.2ª y el artículo 20.2º, a la pena, a cada uno de ellos, de prisión de once meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a Cecilio en la suma de 1.700 euros y a Héctor en la suma de 3.806 euros, debiendo hacerse entrega a dichos perjudicados de la cantidad ya consignada en concepto de responsabilidad civil.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Marcos recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal alegando, en primer lugar, infracción de Ley, por aplicación incorrecta de los arts. 248 , 249 y 74 del C.P . considerando que de la lectura de los hechos probados no se desprende ningún ilícito penal al no contener el engaño necesario, pudiéndose tratar de una compraventa civil no terminada o de un ilícito patrimonial pero no civil que terminó sin la satisfacción de los comerciantes, dado que los objetos en su día comprados fueron pagados, manteniendo que la utilización de un nombre falso no es constitutivo de engaño dado que no se aprecia en los hechos probados ni apariencia ni solvencia engañosa.

Intentando enlazarlo con la supuesta infracción de preceptos legales se afirma que no se ha practicado prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación del acusado por un delito de estafa recordando los requisitos de dicho tipo penal en cuanto a que debe existir relación causal entre el engaño y el acto de disposición patrimonial así como que el engaño debe ser bastante.

Partiendo de lo anterior se considera por el recurrente que el relato de hechos probados sólo pone de manifiesto que lo único que convenció al comerciante fue la palabra del acusado simulando ofertas de compras inexistentes, sin que hubiera documento alguno que pudiera haber corroborado lo que contaba ni la víctima realizara indagación alguna sobre la solvencia de quien se presentaba como comprador ni solicitara a la persona encargada de recoger los mismos el documento identificativo del pago ni miró su cuenta para comprobar si realmente estaba abonando los objetos que entregó. Considera el recurrente que este modo de proceder podría haber generado error en personas no acostumbradas a este tipo de transacciones pero no en un comerciante. En relación con que se fingió una transferencia telefónica se trata de una transferencia vía internet cuyos datos fueron aportados al comerciante, considerando por lo tanto que no existe estafa sino un ilícito civil.

A lo anterior se adhiere la representación de D. Nemesio manteniendo que no es cierto que el mismo simulara hacer una transferencia telefónica para el pago de las joyas sino que, según la declaración de D.

Cecilio , su actuación se limitó a presentarse en la tienda, vestido con un mono y diciendo que iba a recoger un paquete de parte de D. Marcos , el cual D. Cecilio le entregó, con una especie de factura o albarán y se marchó.

Se añade en este recurso presentado como adhesión al anterior que no existe prueba alguna de que Nemesio incorporara a su patrimonio las joyas entregadas o el valor de las mismas, habiendo recibido una pequeña cantidad de dinero en efectivo, antes de la entrega de las joyas, por hacer de mensajero para Marcos , y pagar los taxis.

Se reitera lo expuesto por la representación del otro recurrente en cuanto a la no concurrencia de engaño bastante, exponiendo que Nemesio acudió a la joyería con un mono de trabajo, por lo que los joyeros no pudieron pensar que se trataba de un chófer o ujier y de hecho el testigo D. Héctor reconoció que por ello le produjo desconfianza y le pidió su DNI. Por ello se considera que no puede existir engaño bastante cuando los perjudicados son comerciantes cuya diligencia es superior a la de un ciudadano medio y pese a ello no adoptaron ninguna medida de protección de su patrimonio cuando el otro acusado realizó todas las gestiones por teléfono sin conocerle, sin pedirle identificación alguna ni tan siquiera una señal o adelanto por el precio de las joyas y se las entregaron al mensajero sin cerciorarse de la solvencia o intención de pago de la persona que había efectuado el encargo telefónicamente.

Finalmente se afirma que no se ha acreditado el concierto entre los dos acusados respecto del impago de las joyas, siendo Nemesio un mero recadero que desconocía el acuerdo de Marcos con los joyeros, y de hecho cuando se le pidió la identificación mostró su DNI.



SEGUNDO.- En respuesta a lo anterior y, pese a lo que se mantiene se comparte con la Juzgadora que de la valoración de la prueba practicada resulta acreditada la concurrencia de todos los elementos típicos de la estafa, entre ellos el engaño, bastante y que guarda una evidente relación causal con el desplazamiento patrimonial realizado por los perjudicados.

En primer lugar, como se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia, Marcos no hacía las compras con su verdadero nombre sino utilizando un nombre diferente y engañando a los propietarios de los dos establecimientos haciéndoles ver que tenía una relación familiar con alguna persona conocida por los mismos como clientes de confianza, dándoles datos por los que ellos pensaron que tal relación era cierta y que quien demandaba los productos telefónicamente era un familiar directo de alguien con quien ya habían realizado operaciones comerciales sin ningún problema.

Esta es la razón por la que los perjudicados no hicieran ningún tipo de consulta, debiendo tenerse en cuenta además que lo que Marcos realizaba era un encargo de manera que posteriormente una persona que trabajaba para él iría a recogerlo, lo que efectivamente así sucedía apareciendo en el establecimiento el otro acusado y recurrente Nemesio quien no sólo afirmaba que iba de parte de la persona que había realizado el encargo, sino que telefoneaba al otro acusado para que los perjudicados pudieran comprobar que efectivamente venía por encargo suyo, trasladándoles así en la presencia de Nemesio la confianza que ya habían conseguido por el previo engaño producido por Marcos . En esas llamadas el citado acusado les decía a los perjudicados que ya había hecho la transferencia del importe de los productos adquiridos lo que, por el mismo motivo los perjudicados creían sin que, como afirma alguno de los testigos en ese momento pudieran comprobar la realidad de la transferencia cuando lo normal es que tarden uno o dos días en ser abonadas.

Respecto a si el engaño era suficiente en este caso, debe tenerse en cuenta la interpretación jurisprudencial relativa a tal suficiencia expuesta en sentencias como la de 26 de octubre de 2016 de la Sala Segunda en la que recuerda la doctrina sobre ello y el denominado principio de autoconfianza exponiendo que como destaca la STS 482/2008, de 28 de junio , 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

De igual modo las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 30 de octubre de 2012 , 26 de marzo de 2013 y 30 de abril de 2013 , destacan que: 'Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria'.

Es decir, que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

En aplicación de lo anterior este Tribunal comparte el criterio de la juez a quo respecto a que, pese a lo que se afirma en los recursos, el engaño era suficiente y que por lo tanto no se trata de un mero incumplimiento civil sino que se realizaban los encargos y se recogía la mercancía convenciendo a los comerciantes con datos falsos y sin intención alguna de pagar los productos adquiridos, existiendo por ello una clara relación causal entre dicho engaño y el desplazamiento patrimonial producido en perjuicio de los perjudicados y con un claro beneficio económico ilícito de los acusados. No sólo Marcos no ha dado explicación alguna de por qué no pagó el precio de los productos sino que no lo ha hecho desde que se produjeron los hechos hasta poco antes del acto del juicio oral mediante una consignación en el Juzgado.

En relación con las alegaciones realizadas por la representación de Nemesio respecto a que el mismo no sabía la intención de Marcos de no abonar los objetos que recogía de los establecimientos y que sólo recibía una pequeña contraprestación por hacer el encargo se trataría de un supuesto de la denominada 'ignorancia deliberada' y la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS expuesta en sentencias como la STS 633/2009 de 10 de junio o en la sentencia 756/2015 de 1 de diciembre de 2015 aplica a estos supuestos el dolo eventual o teoría del asentimiento de forma que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

Sin embargo se comparte la conclusión a la que llega la Juzgadora respecto que no está acreditada la supuesta subordinación de dicho acusado al otro, con independencia de que ese fuera el papel que aparentaba, y que lo que se desprende de un concierto de voluntades entre ambos acusados con un claro reparto de funciones, siendo ambos responsables de los hechos por los que han sido condenados.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose los recursos interpuestos contra la misma.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Emilio Serradilla Serrano en representación de D. Marcos , al que se adhiere la Procuradora Dª Raquel Rujas Martín en representación de D. Nemesio contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid, de fecha 28 de maro de 2017, en Juicio Oral nº 167/16 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.