Sentencia Penal Nº 719/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 263/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 263/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 16/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. María Vanesa Riva Aniés
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 263/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 16/18 del Juzgado de lo Penal nº 8 de
Barcelona, seguido por un delito continuado de abusos sexuales; autos que penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Geronimo contra la
Sentencia dictada en los mismos el 4 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Geronimo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES del artículo 181.1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintidós (22) meses de multa con cuota diaria de (8) ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiéndole el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Asimismo, Geronimo deberá indemnizar a Antonieta en la cantidad de 3000 euros por los daños morales derivados de estos hechos'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Antonieta , quienes interesaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 8 de noviembre de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 20 de noviembre de 2018, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten los hechos probados contenidos en la sentencia que tienen el siguiente tenor literal: 'Se declara probado que Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, dirige un centro de terapias naturales llamado Centro Magna sito en la calle Mallorca nº281 piso tercero puerta 1 de Barcelona.

En el mes de diciembre de 2016, Antonieta , de 30 años de edad en el momento de los hechos, se interesó por este tipo de terapias, enviando un correo electrónico en el que solicitaba información, pues estaba atravesando una etapa de falta de autoestima y problemas de ansiedad.

El tratamiento previsto era una 'terapia regresiva reconstructiva', siendo que la sesión empezaba con una entrevista y continuaba en una camilla dentro de la referida consulta. Las sesiones tuvieron lugar los días 26 de enero, 9 de febrero, 2 de marzo y 8 de marzo, todas del año 2017.

En la tercera sesión, la desarrollada en fecha 2 de marzo de 2017, el acusado, con ánimo de satisfacer sus lúbricos deseos, mientras Antonieta estaba tumbada en la camilla, con la excusa de saber dónde sentía determinadas emociones, le tocó repetidamente los pechos, por encima y por dentro del sujetador, el vientre y la zona púbica, por encima de las bragas.

En la cuarta y última sesión, la desarrollada el 8 de marzo de 2017, el acusado, aprovechando la misma ocasión y en ejecución de un plan preconcebido, con idéntico ánimo libidinoso, indicó a Antonieta que se tumbara en la camilla, con el fin de conseguir una relajación más profunda y nuevamente tocó los pechos a Antonieta introduciendo a continuación su mano en la ropa interior de la misma masajeando su zona genital'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se basa, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba, y ello por considerar que la juzgadora sólo ha tenido en cuenta la declaración de la víctima pero no la del acusado y la testifical aportada de contrario, declaración que no estima verosímil, resulta incompatible con el email con muestras de gratitud que le envió el día 2 de marzo de 2017 tras la sesión en la que dijo que se sintió incómoda, con el hecho de que el acusado nunca ha sido denunciado por hechos similares, además de haber consentido plenamente la denunciante los tocamientos en la zona del primer chacra y tener que buscar por internet si dichos tocamientos eran constitutivos o no de abusos. Añade que no se dan los requisitos del tipo penal del art. 181.1 del CP, ni los objetivos (tocamientos impúdicos sin el consentimiento de la víctima y ánimo libidinoso). Alega que la pena impuesta es desproporcionada por cuanto la declaración de la renta del acusado y el beneficio de justicia gratuita que se le ha reconocido evidencian sus escasos recursos económicos, de modo que la cuota diaria de multa debió fijarse en 4 euros. Por último, en cuanto a la responsabilidad civil, además de estar anudada a unos hechos que no ha quedado probado que se hayan cometido, tampoco puede hacerse depender de la toma de ansiolíticos o antidepresivos ya que no se cuenta con un informe médico o psicológico que determine que tal pauta farmacológica era precisa o aconsejable para el tratamiento de las consecuencias psicológicas que le hubiesen podido ocasionar los hechos denunciados, no justificándose la cifra de 3.000 euros en ningún argumento jurídico y no siendo procedente al haberle sido reconocido el beneficio de justifica gratuita al acusado. En base a todo ello interesa la estimación del recurso, la revocación íntegra de la sentencia recurrida con absolución del acusado o, subsidiariamente, que se le imponga la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros sin condena a responsabilidad civil.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En relación al supuesto error en la valoración de la prueba la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que la juzgadora ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos. Afirma la recurrente, por un lado, que el acusado no llevó a cabo tocamientos de ningún tipo sobre los pechos y la zona genital de la denunciante, para a continuación afirmar que se llevaron a cabo con consentimiento pleno de la misma. Ciertamente, el apelante trata de hacer preponderar su versión a aquélla que le ha quedado acreditada a la juez a quo, quien entiende, a la vista de los testimonios producidos a su presencia, que el acusado llevó a cabo los actos impúdicos que describe en los hechos probados y además lo hizo movido por un ánimo libidinoso o de satisfacción de sus deseos sexuales, y esta Sala comparte la valoración de la prueba que ha efectuado la juez, no resultando ilógica, incoherente o desproporcionada la consecuencia extraída por la misma en su proceso de libre valoración de la prueba, fundamentalmente personal y, en consecuencia, de difícil revisión por este Tribunal que carece de la inmediación con la que contó aquélla. Efectivamente, la principal prueba de cargo la constituye la declaración de la denunciante, en la que no se observa contradicción o incoherencia alguna, ha sido persistente a lo largo de toda la tramitación de la causa y no se ha demostrado que estuviese impulsada por móvil espurio alguno o por una intención específica de perjudicar al acusado, a quien llegó a agradecer sus servicios y su disposición para ayudarla a conseguir trabajo. Igualmente se contó con prueba de corroboración periférica demostrativa de la afectación anímica sufrida por la denunciante como consecuencia de la última sesión del día 8 de marzo tras la cual decidió denunciar los hechos. Estima la recurrente que resulta inverosímil su relato porque es contradictorio sentirse incómoda por haberse dejado tocar en zonas íntimas para después agradecer por email al acusado su trabajo y su ayuda, pero no debe olvidarse que la misma atravesaba una situación de evidente vulnerabilidad derivada de su falta de trabajo y su crisis afectiva, así vista por el propio acusado cuando decidió someterla a su propia terapia, y en quien depositó plena confianza para superar dicha situación, de modo que no resulta paradójico o ilógico el hecho de que la víctima se cuestione si determinados masajes o tocamientos tenían finalidad terapéutica o más bien respondían a propósitos lúbricos ajenos a la terapia a la que voluntariamente quiso someterse, no siendo hasta la última de las sesiones cuando se evidenció que los tocamientos por debajo de la ropa interior eran innecesarios para conseguir la meta curativa que había pactado con el acusado, y así es, en ningún momento el acusado manifestó que tales tocamientos fueran imprescindibles para ello, de ahí que negase haberlos realizado, pero, como se ha dicho, su realidad ha quedado constatada por la testifical de cargo a la que la juez ha dado plena credibilidad. Por otro lado, careciendo de cualquier finalidad curativa o terapéutica, y no habiendo prestado libre y plenamente su consentimiento a ellos la víctima, no pueden tener sino un propósito sexual atendida la zona sobre la que se practicaban. En consecuencia, no sólo se considera correcta la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo sino que además concurren todos y cada uno de los requisitos del tipo penal aplicado.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pena impuesta, no se observa desproporción alguna en la fijación de la cuota de multa de 4 euros, y ello porque no debe olvidarse que el acusado es autónomo, no consta que documente todos sus ingresos o gastos en libros contables, por lo que difícilmente pueda afirmarse que la real situación económica de su negocio se corresponda con la liquidación formal que está obligado a presentar a la Agencia Tributaria. Acierta la juez en considerar más ilustrativa sobre la capacidad económica verdadera del acusado las propias manifestaciones de éste sobre que tiene su agenda llena y cobra por sesión 80 euros, aun cuando éstas sean de dos o más horas, lo que representa ingresos ingentes, no habiéndose acreditado gastos importantes derivados de la explotación del negocio, teniendo en cuenta que lo que aplica sobre todo es su trabajo, experiencia y conocimientos, es decir, su propia capacidad laboral o esfuerzo personal. Y en lo relativo ala extensión de la pena de multa, no puede ser impuesta en el límite mínimo previsto en el art.

181.1 del CP precisamente por la continuidad delictiva, que obliga a imponer la pena en su mitad superior de acuerdo con lo dispuesto en el art. 74.1 del CP como hizo la juzgadora.



CUARTO.- Por los que se refiere al motivo del recurso relativo a la cuantía de la responsabilidad civil, los perjuicios, en estos casos, se concretan en el daño moral inherente a este tipo de delitos y la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, entre la que puede citarse la consignada en las SSTS de 28 de abril de 1995 y 26 de septiembre de 1994, ha venido señalando que el daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho. Por otro lado, la difícil valoración del sufrimiento, pena, angustia o trauma psíquico no requiere concreción en alteraciones patológicas o psicológicas, configurándose como consecuencia misma del hecho delictivo, quedando la cuantificación indemnizatoria a prudencia del Tribunal, según el caso concreto enjuiciado - STS. 2.3.1994-.

Es decir, la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que se hayan observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.

Existe una gran dificultad para que los perjudicados puedan acreditar los daños morales sufridos, pues por lo general no se dispone de medios probatorios eficaces que les permitan cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. En la mayoría de los casos, será preciso acudir para determinar la intensidad del daño moral causado a su inferencia del propio relato de hechos probados, de la descripción del hecho delictivo mismo, sin necesidad de exigir prueba del perjuicio si éste fluye naturalmente de aquél, atendiendo simplemente a la clase de bien jurídico protegido y a la gravedad de la acción que lo ha lesionado.

En este caso la juez ha entendido ajustada la suma de 3.000 euros para reparar el daño moral derivado del delito en base al hecho de que la víctima ha tenido que tomar antidepresivos y ansiolíticos y ha tenido que someterse a un programa de la Generalitat específico para víctimas de este tipo de delitos sexuales. Es cierto que no se cuenta con ningún dictamen médico o psicológico que determine que la pauta farmacológica prescrita a la denunciante tengan su causa en los hechos denunciados, sin embargo, la juez a quo ha atribuido plena credibilidad también en este punto a la declaración de la víctima y a su testigo de referencia, permitiéndole concluir que la considerable afectación anímica deriva de tales hechos, que además se han prolongado durante varias sesiones y resulta obvio que haga sentir estupor, rechazo y asco en la perjudicada, siendo la suma de 3.000 euros una cantidad prudente para reparar, si es que ello lo consigue, el daño moral causado, pues en casos de agresiones sexuales con acceso carnal las indemnizaciones que suele otorgar esta Sala giran en torno a los 10.000 euros, no debiendo olvidarse que en este caso nos encontramos ante un ataque a la libertad sexual de la denunciante. En consecuencia, desestimando también este último motivo del recurso, procede confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Geronimo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.