Sentencia Penal Nº 72/2003, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 39/2003 de 28 de Enero de 2003

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 317/02. Rollo de Apelación núm.

39/03-G

Juzgado de lo Penal n°. 11 de Barcelona

SENTENCIA NÚM. 72

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

En Barcelona, a veintiocho de Enero del dos mil tres.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 317/02. Rollo de Sala núm. 39/03, sobre delito de robo con fuerza en las cosas, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 11 de los de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante, Don Francisco , representado por el Procurador Don Javier Segura Zariquey y defendido por el Letrado Don Francesa Có Fernández, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada, si bien suprimiendo de éstos la- siguiente frase : "tras conseguir abrir la puerta que estaba únicamente cerrada con el pestillo", que se substituye por la siguiente : "sin que conste probada que la puerta estuviera cerrada".

Segundo . -- Con fecha 7 de Agosto del 2002, y por el Juzgado de lo Penal n°. 11 de los , de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 317/02, cuyo fallo se da aquí igualmente por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Don Francisco , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, en la que tuvieron entrada el día 15 de Enero del 2003, , habiéndose observado en la tramitación del presente recurso ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se desarrollarán.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia -- sea Juez de Instrucción o Juez de lo Penal --, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general,- que-la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (art. 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

Tercero . -- La primera pretensión contenida en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación se ordena a que por este Tribunal se declare la nulidad del acto del juicio oral celebrado y ello, según parece desprenderse de los confusos términos en que dicha pretensión se plantea, por no poder atribuirse, a juicio del recurrente, a la declaración prestada en fase de instrucción por Doña Ariadna y Doña Inés el carácter de prueba anticipada.

El motivo impugnatorio más arriba expuesto debe ser desestimado.

Efectivamente, basta la simple lectura del desarrollo del presente motivo impugnatorio en el escrito de formalización del recurso de apelación deducido por Don Francisco para comprobar que la, a su juicio, vulneración de normas procesales esenciales del procedimiento se habría producido en un momento procesal anterior a la celebración del juicio oral contra el mismo, por lo que carece del más mínimo sentido y lógica jurídica propugnar la nulidad directa de un acto procesal en el que no concurre el primero de los presupuestos de la declaración de nulidad de los actos judiciales, el antes mencionado de la vulneración de normas procesales esenciales del procedimiento, y ello sin perjuicio de que tal nulidad pudiera ser la consecuencia jurídicamente obligada de una determinada nulidad . de un acto judicial anterior, la que, como es obvio, no puede nunca ser objeto de impugnación en el recurso que se interponga contra la sentencia correspondiente, sino del propio y específico recurso legalmente procedente en su caso (art. 240 ap. 1 L.O.P.J.).

Pero hay más, en el supuesto de que se hubiera atribuido a unas determinadas diligencias instructoras el carácter de pruebas preconstituidas sin serlo realmente ello nunca lesionaría el derecho de defensa de la parte de que se trate, pues su único efecto será el de atribuir a aquéllas absoluta irrelevancia probatoria, al haberse practicado sin respeto de los principios de publicidad, oralidad e inmediación (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 L.O.P.J. y 741 L.E.Crim.,).

Cuarto . -- Por lo que respecta a los demás motivos impugnatorios contenidos en el escrito de formalización del recurso de apelación, excepción hecha del relativo a infracción de precepto legal por aplicación indebida de los arts. 237, 238 núm. 4°, 239 núm. 3°, 240 y 241 ap. 1 del Código Penal, y consiguiente falta de aplicación del art. 623 ap. 1 del mismo cuerpo legal -- que analizaremos separadamente --, viene determinada por los mismos y acertados argumentos expuestos por la Juez 'a quo' en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los que, por elementales razones de economía procesal, se dan aquí íntegramente por reproducidos, debiendo tan sólo añadirse que la apreciación de la circunstancia núm. 5ª del art. 21 del Código Penal como muy cualificada exige, por elementales criterios de proporcionalidad e igualdad en la aplicación de la Ley, que la reparación del daña haya sido completa y en los primeros momentos de la investigación del delito de que se trate.

Quinto . -- Procede ahora, por último, examinar si de la prueba practicada en el acto del juicio oral puede considerarse probada o no el empleo de fuerza típica por parte de Don Francisco para penetrar en el domicilio de las súbditas alemanas.

De la lectura del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia se desprende que la Juez 'a quo' ha basado su convicción sobre el empleo de fuerza por parte de Don Francisco para acceder al piso de las súbditas alemanas Doña Ariadna y Doña Inés en la declaración de éstas durante la fase de instrucción, que consideró constituían un supuesto de prueba preconstituida.

El presupuesto indeclinable de, la prueba preconstituida viene determinado por el hecho de que la misma sea de imposible reproducción en el acto del juicio oral, pues es obvio que pudiendo practicarse la prueba de que se trate en el plenario, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 L.O.P.J. y 741 L.E.Crim.), mereciendo por ello el calificativo de auténtica diligencia de prueba, será a ésta a la que deba estarse en todo caso, salvo el supuesto excepcional contemplado en el art. 714 de la L.E.Crim.

La S.TC. 12/2002 tras de reiterar que sólo pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio", reafirma que "dicha regla general admite excepciones, una de las cuales es . . . . . la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación (supuesto legalmente contemplado, . . . . . , en el art. 730 L.E.Crim.). Pero tai excepción está condicionada al cumplimiento en su práctica y reproducción de determinados requisitos que hemos resultado de modo continuado en el tiempo. Estos requisitos pueden clasificarse en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 L.E.Crim.)".

Pues bien, en el presente caso las súbditas alemanas más arriba mencionadas ofrecieron como domicilio el de la RONDA000 núm. NUM000 , NUM001 , de esta ciudad, habiendo manifestado Doña Ariadna - en su declaración de 25 de Julio del 2002- que el siguiente día 31 del mismo mes marchaba de vacaciones al extranjero, no regresando a España hasta el 8 de Septiembre siguiente, sin que Doña Inés hiciera manifestación alguna sobre tener que ausentarse de nuestro país en fecha alguna.

En definitiva, no existía en el presente caso imposibilidad alguna para que las testigos Doña Ariadna y Doña Inés hubieran asistido a la celebración del juicio oral, falta de impedimento que era total y completo en la testigo mencionada en último lugar y que era absolutamente salvable en el caso de la Sra. Ariadna , bastando para ello el simple expediente de haber procedido al señalamiento de nueva fecha para la celebración del juicio oral, o bien acudiendo a la práctica de una instrucción acelerada sin señalamiento de fecha de juicio oral en el servicio de Guardia.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24 ap. 2 C.E.) no puede subordinarse a exigencias meramente instrumentales de imprimir a las actuaciones judiciales la máxima celeridad, máxime en un supuesto como el de autos, en el que el retraso máximo en la celebración del acto del juicio oral -- caso de haberse considerado necesaria por la Juez de lo Penal, a instancias de Ministerio Fiscal o la defensa, o de ambos, la asistencia al acto del juicio de la testigo Doña Inés -- habría sido aproximadamente de un mes y medio o dos meses con relación a la fecha en la que efectivamente tuvo lugar la celebración del acto del plenario.

Con base en todas las consideraciones precedentemente efectuadas es claro que el Juez de Instrucción n°. 13 de los de Barcelona debió, por respeto al derecho constitucional de Don Francisco a un derecho con todas las garantías, no proceder a señalar fecha para el acto del juicio oral o, en otro caso, la Juez de lo Penal n°. 11 de Barcelona debió admitir la prueba testifical de ambas súbditas alemanas, toda vez que ningún obstáculo consta en autos existiera para la comparecencia al acto del plenario de- la testigo Doña Inés , pudiendo, caso de haberse considerado necesario el testimonio de Doña Ariadna , haberse suspendido el acto del juicio oral hasta el regreso a España de la misma.

En resumen, el Tribunal entiende que asiste la razón al recurrente al negar el carácter de pruebas preconstituidas a las declaraciones testifícales en fase de instrucción de Doña Ariadna y Doña Inés -- la existencia o no de prueba preconstituida no depende de un acto de voluntarismo judicial, sino de la real naturaleza de las cosas --, por lo que, en consecuencia, no puede atribuirse a las mismas valor probatorio alguno, lo que conlleva, como lógico corolario, al no poder considerarse probado el empleo de fuerza alguna por el acusado para materializar su acción depredatoria, su absolución con` todos los pronunciamientos legalmente inherentes del delito de robo con fuerza en las cosas del que era acusado por el Ministerio Fiscal y su condena, por el contrario, en concepto de autor de una falta de hurto del art. 623 ap. 1 del Código penal.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Don Francisco , contra la sentencia dictada en 7 de Agosto del 2002 por el Juzgado de lo Penal n°. 11 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 317/02, y, en consecuencia, revocándola en parte, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al mencionado apelante del delito de robo con fuerza en las cosas por el que había sido condenado en aquélla, y, por el contrario, debemos condenarle y le condenamos en concepto de una falta de hurto, a la pena de cuarenta días multa, a razón cada cuota diaria de tres euros, substituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas, o fracción, dejadas de abonar y al pago de las costas procesales correspondientes a un Juicio de Faltas, debiendo confirmar y confirmando íntegramente la sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada. -

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndolas saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y Publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente celebrando audiencia pública: certifico