Sentencia Penal Nº 72/2003, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 954/2002 de 10 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado1/2003

Diligencias previas núm. 954/2002

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Lleida

S E N T E N C I A NUM. 72 /03

Ilmos. Sres.

Presidente

D. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

Magistrados

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

D. LUIS FERNANDO ARISTE LÓPEZ

En Lleida, a diez de febrero de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores Magistrados indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 954/2002, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Lleida por delito contra la salud pública, en el que es acusado Pedro Enrique nacido en Gambia el 10 de abril de 1976, con pasaporte nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 de Lleida ,actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el 30 de julio de 2002 hasta la actualidad, representado por la Procuradora doña Maria Angels Pons Porta y defendido por la letrada doña Anna Huguet Canalis. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el IlIlmo. Sr. D. LUIS FERNANDO ARISTE LÓPEZ, Magistrado de la Audiencia Provincial

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, de drogas que causan grave daño a la salud, del que responde el acusado Pedro Enrique en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando para el mismo la pena de 4 años de prisión y multa de 30 euros , comiso de la droga y su destrucción así como el comiso de los 85 euros .

SEGUNDO.- La defensa del acusado , en el mismo trámite, entendió que los hechos no constituían delito, solicitando la libre absolución de su representado.

Hechos

ÚNICO: Sobre las 17 horas del día 30 de Julio de 2002 en el Pasaje de LŽEmpordà de la ciudad de Lleida el acusado Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Alfonso una papelina de heroína de 0,20 gramos de peso neto a cambio de quince euros, que el comprador pagó en un billete de diez y otro de cinco euros. Dicha transacción fue observada por un agente del Cuerpo de los Mossos dŽesquadra, lo que posibilitó la detención del acusado, en cuyo poder se encontraron los citados billetes además de otros 70 euros que llevaba en la cartera, y asimismo se intervino en poder del comprador la papelina de heroína que acababa de adquirir.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, que tipifica, entre otras conductas, los actos de tráfico sobre drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, destinados a su consumo ilegal, hallándose la heroína entre las sustancias que causan grave daño a la salud, conforme al Convenio Único de Viena de 1961. La Sala alcanza la convicción sobre los hechos declarados probados con base en la prueba testifical practicada en el juicio oral consistente en las declaraciones de los Mossos dŽesquadra con carnets profesionales nº NUM002 y nº NUM003 , la intervención de la bola de heroína en poder del Sr. Alfonso , documentada en el atestado, ratificado en el plenario, así como con base en la prueba pericial documentada en autos consistente en el análisis de la sustancia aprehendida, valorando las citadas fuentes de prueba en el conjunto del acervo probatorio, como a continuación se expone. El Mosso dŽesquadra con carnet profesional nº NUM002 , fue contundente al declarar que observó cómo el individuo identificado después como Sr. Alfonso le entregó dinero al acusado ,y éste le puso algo en la mano al Sr. Alfonso , que dicho agente policial interceptó a éste último de forma inmediata y le intervino aún en la mano la bolita que había recibido. Por otra parte, el Mosso dŽesquadra con carnet profesional nº NUM003 declaró que su compañero, el agente con carnet profesional nº NUM002 , le señaló al acusado a unos cinco metros de distancia como la persona a la que había visto efectuar la transacción, y al identificarse como agente policial el acusado huyó corriendo hasta que finalmente pudo darle alcance, habiendo ocupado en su poder un billete de diez euros y otro de cinco euros que llevaba arrugados en la mano, y otros setenta euros en la cartera. Finalmente el comprador, Sr. Alfonso , declaró en el plenario que pagó a un individuo de raza negra un billete de diez euros y otro de cinco euros por una papelina de heroína, aunque dijo no saber si era el acusado la persona que se la vendió porque no se fijó en la cara. Tales declaraciones testificales de los citados agentes policiales, de cuya veracidad no existe razón para dudar, han de prevalecer por razón de coherencia e imparcialidad sobre la versión exculpatoria del acusado y constituyen prueba de cargo de los extremos sobre los que versan; a mayor abundamiento la transacción fue descrita por el propio comprador con los detalles expuestos sobre el precio que pagó y lo que compró, siendo totalmente congruente dicha manifestación con el resultado del cacheo del acusado y del comprador y con el resto de lo declarado por los mossos dŽ esquadra; de todo lo cual se concluye la certeza de que fue el acusado quien entregó al Sr. Alfonso la sustancia que resultó contener heroína, según el análisis efectuado y documentado en la causa; sin que a ello obsten las objeciones de la letrada de la defensa en relación con dicho análisis, como a continuación se argumenta. En el folio 32 de la causa consta el análisis efectuado en el laboratorio analítico del área de policía científica de los Mossos dŽ esquadra, según el cual la papelina en cuestión contenía heroína, así como la sustancia estupefaciente monoacetil morfina, el fármaco estimulante piracetam, el fármaco paracetamol y cafeína y arrojaba un peso neto de 0,20 gramos. En el escrito de defensa se manifestó que se impugnaba la prueba pericial por no determinar el grado de pureza de la sustancia incautada, ni el porcentaje existente de las sustancias definidas como estupefacientes; por tanto, no se impugnó la competencia de quienes efectuaron el análisis, ni la certeza de sus conclusiones, ni se solicitó contraprueba al respecto, ni tampoco en el turno de intervenciones previas en la sesión del juicio, sino que sólo en el trámite de conclusiones manifestó la letrada defensora que impugnaba la prueba pericial sobre la sustancia intervenida, además de por no constar el grado de pureza de la droga, también por falta de capacidad del órgano que efectuó la pericia cuestionando su objetividad y la garantía de imparcialidad, y luego al informar también impugnó el valor probatorio del citado análisis por no haber sido ratificado en el plenario por los peritos que lo efectuaron. En primer lugar hay que decir que el análisis fue efectuado por un organismo oficial competente para ello, en cuyo caso, conforme a reiterada jurisprudencia, no es preciso su ratificación en el juicio oral si ha existido aceptación tácita ( vid. SSTS de 14-12-1995 y 21-9-1998, así como SSTC 127/1990 y 24/1991); y aun cuando en la S.T.S. de 10-6-1999, siguiendo el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21-5-1999 se establece que " siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el juicio oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate", es necesario que esa impugnación se haya efectuado cuando exista posibilidad de desacreditarla durante el plenario, tal como se desprende de la STS. de 5- 6-2000, según la cual "dicha impugnación tiene como momento procesal idóneo el escrito de calificación provisional de la defensa,", y en el mismo sentido en dicha sentencia se establece " la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado". Por tanto, en este caso existió una aceptación tácita del contenido de dicho dictamen, sobre naturaleza y peso de la sustancia aprehendida, emitido por un laboratorio oficial competente, al no haberse impugnado sus conclusiones, lo que excluye la necesidad de ratificación en el juicio para la validez del análisis como prueba pericial, aun cuando se objetara en el escrito de defensa que no se determinaba en dicho análisis el grado de pureza de la droga, cuestión ajena a la validez de la prueba y a la certeza de sus conclusiones ; pero es más, el citado análisis es valorable como prueba documental conforme al art. 788.2 de la LECrim. en su redacción dada por L. O. 9/2002 por tratarse de un informe sobre la naturaleza de la sustancia estupefaciente aprehendida emitido por laboratorio oficial, sin que exista ningún motivo para dudar de la veracidad de su contenido, que refleja las conclusiones alcanzadas por los correspondientes funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, ni existe ninguna contraprueba que desvirtúe la certeza de lo documentado. Por todo ello, la falta de ratificación del análisis de la sustancia aprehendida no obsta a la valoración probatoria del mismo, y por otra parte, la alegación de falta de objetividad del órgano emisor del dictamen resulta infundada, ya que no puede tacharse gratuitamente de falta de objetividad el dictamen emitido por funcionarios públicos pertenecientes a un organismo oficial ad hoc en ejercicio de sus funciones, lo que pugna con la presunción de objetividad en el servicio de los intereses generales por parte de la Administración, conforme al art. 103 de la Constitución española, siendo irrelevante al respecto que pertenezcan al mismo Cuerpo de funcionarios de mossos dŽesquadra quienes efectuaron el análisis y quienes tomaron parte en el atestado, cuya imparcialidad igualmente se presume. En conclusión, existe cumplida prueba de cargo de que la bolita entregada por el acusado, de 0,20 gramos de peso neto, contenía heroína, además de la sustancia estupefaciente monoacetil morfina, el fármaco estimulante piracetam, el fármaco paracetamol y cafeína. En cuanto a la objeción de que no consta el grado de pureza de la sustancia estupefaciente, es cierto que no se especifica en el citado análisis, si bien, la heroína es sustancia de las que causan grave daño a la salud, por lo que el tráfico de la misma destinado a su consumo ilegal perjudica el bien jurídico protegido de la salud pública, así como el de la monoacetil morfina, salvo en los casos en que la cuantía sea tan ínfima que no sea susceptible de producir efecto nocivo alguno para la salud, supuesto que no concurre en este caso, en el que el peso neto del contenido de la bolita aprehendida es de 0,20 gramos, mientras que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha apreciado falta de riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo del art. 386 del Código penal en los casos de venta de cantidades muy inferiores a aquélla, en concreto, de 0,04 grs. de heroína y de 0,05 grs. de heroína, ( STS. de 12 de septiembre de 1994), de 0,06 grs. de heroína (STS. de 28 de octubre de 1996) y 0,02 grs. de heroína ( SSTS. 11 de diciembre de 2000 y de 9-7-2001). Por todo ello, no cabe considerar excluida la antijuridicidad de la conducta típica enjuiciada.

SEGUNDO : Es autor del citado delito contra la salud pública, conforme al art. 28-1º del Código penal, el acusado Pedro Enrique por haber ejecutado directa y materialmente los hechos constitutivos del mismo, como se ha argumentado en el anterior Fundamento de Derecho.

TERCERO : No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La letrada defensora solicitó, ya en fase de informe, con carácter subsidiario la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, que ha de entenderse referida a la prevista en el art. 21-2ª del Código penal de actuar a causa de su grave adicción a drogas tóxicas. Sin embargo, tal pretensión carece de todo fundamento al no concurrir prueba alguna que demuestre ni siquiera la condición de toxicómano del acusado, pero es más, pugna con las propias manifestaciones del mismo, ya que declaró en el juicio que no consume drogas.

CUARTO : En cuanto a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga vendida resulta proporcionada, conforme al art. 66-1º del Código penal, la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión y accesoria legal prevista en el art. 56 del Código penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dura la condena, y Multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago por insolvencia.

QUINTO: Procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme al art. 374 del Código penal, y el comiso de los quince euros intervenidos procedentes de la venta de droga, así como la afección al pago de las responsabilidades pecuniarias del acusado de los restantes setenta euros intervenidos, conforme al orden establecido en el art. 378 del Código penal.

SEXTO: Las costas procesales han de imponerse al autor del delito, en aplicación del art. 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dura la condena y MULTA TREINTA EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga aprehendida, y el comiso y adjudicación al Estado de quince euros, y afectamos al pago de las responsabilidades pecuniarias del penado los restantes setenta euros que le fueron intervenidos, e imponemos al penado las costas procesales causadas.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abónese al penado el tiempo que de ella hubiere estado privado por esta causa si no le computó en ninguna otra.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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