Sentencia Penal Nº 72/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 35/2006 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 35/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A Nº 72/2007

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

Magistrados

D. PASCUAL FABIÁ MIR

Dª. CELIA SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA

En Madrid, a 25 de mayo de 2007.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº 35/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Gloria , nacida el 24 de julio de 1972 en Mendoza (Argentina), hija de José Reyes y de Marta Rafaela, con pasaporte argentino nº NUM000 , sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 24 de abril de 2006; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Sixto Crespo Ruiz, y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª. Ángela Martín de Cruz y defendida por el Letrado D. Manuel Ortega Caballero; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL FABIÁ MIR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal , de sustancia que causa grave daño a la salud, del que debía responder en concepto de autora, conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la procesada, Gloria , para la que solicitó la imposición de las penas de doce años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 258.156,44 euros, así como el comiso del dinero intervenido.

SEGUNDO.- La defensa de Gloria , en el mismo trámite, interesó la libre absolución de la acusada, al no ser responsable de ningún delito, y, en caso de apreciar responsabilidad penal, que se aplicara la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del Código Penal , en relación con el artículo 20.5 del mismo cuerpo legal, referente al hecho de obrar por estado de necesidad, por lo que la pena debería imponerse en su grado mínimo tras la rebaja en un grado.

Hechos

Sobre las 08:00 horas del día 24 de abril de 2006, la acusada, Gloria , mayor de edad, sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad desde ese mismo día, llegó a la terminal T-4 del aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM001 de la compañía "IBERIA", procedente de Montevideo, cuando en el reconocimiento físico efectuado en el control aduanero se comprobó que llevaba una faja adosada al cuerpo que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.992,8 gramos y una pureza del 83,1%.

La droga estaba destinada a su difusión entre terceros y su valor en el mercado ilícito era de 75.037,98 euros en venta al por mayor, 186.025,89 euros en venta al por menor y 256.156,44 euros en venta por dosis.

A la acusada se le ocuparon, además, 600 euros y 11 dólares, producto de su ilícita actividad.

Gloria aceptó la propuesta que personas desconocidas le hicieron en Argentina para el transporte de la sustancia movida por su gravísima situación económica, pues carecía de empleo desde hacía bastante tiempo, vivían con ella y a su cargo dos hijos y un nieto, había contraído deudas importantes, había sido compelida a su pago urgente, carecía de medios para hacer frente a las mismas, su domicilio se encontraba en estado ruinoso, había sido requerida para desalojarlo porque se iba a proceder a su inmediata demolición y los ingresos de su compañero sentimental no bastaban para cubrir las necesidades esenciales de la familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1.6ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

La cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 .

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.6ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 1.992,8 gramos, con una pureza del 83,1%, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida y la forma en que era transportada (camuflada en una faja adosada al cuerpo) evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La acusada ha manifestado que desconocía cuál era el contenido de la faja, que suponía que no era algo legal, pero que no sabía si eran joyas, diamantes o drogas y que no quiso saber lo que traía. Ahora bien, esa pretendida ignorancia, invocada en apoyo de la absolución, no permite excluir la responsabilidad en el delito, ya que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir de no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación (supuestamente iba a recibir 4.000 euros por llevar a cabo la entrega), está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa y, por tanto, debe responder de sus consecuencias. Para la comisión de este delito, no es preciso que se demuestre que el acusado conocía exactamente la clase de droga que portaba si sospechaba que realizaba una acción antijurídica (basta un dolo eventual). No puede apreciarse el error de tipo si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha de lo que es un proceder contrario a derecho. Es suficiente con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto, y no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente (vid. p. ej. SSTS 16-3-1994 y 29-11-1994 ). Gloria sospechaba que podía transportar sustancia estupefaciente y no era difícil imaginar que era droga lo que llevaba.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, como autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Gloria , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, la declaración de la acusada ha permitido conocer las circunstancias del viaje, el motivo por el que aceptó su realización y la retribución que iba a obtener; el testimonio del agente de la Guardia Civil nº NUM002 ha servido para justificar el modo en que se produjo la aprehensión de la sustancia y la detención de Gloria ; y la naturaleza de la droga se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 82 a 84), no impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancia, peso y tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre en la acusada la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con los artículos 20.5 y 21.1 del mismo texto legal.

Es cierto que el estado de necesidad se considera difícilmente aplicable, incluso como eximente incompleta, en el delito de tráfico de drogas, en la medida que, como señala reiterada jurisprudencia, dicho tráfico entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de manera que, normalmente, el delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (vid. SSTS 23-1-98, 27-3-98, 1-10-99, 24-7-00, 6-3-01, 15-2-02 , etc.).

Ahora bien, en determinadas ocasiones, sí se ha apreciado el estado de necesidad en este tipo de delitos como atenuante analógica, tras verificarse el parecido o similitud intrínseca de la situación de hecho con la contemplada en la eximente.

En este caso, consideramos que Gloria llevó a cabo la acción delictiva porque su situación era desesperada, próxima a la penuria y bastante más grave que la ocasionada por un mero apuro o problema económico pasajero, de acuerdo con sus manifestaciones, que encuentran apoyo en los documentos aportados en su nombre al acto del juicio. Así, como hemos indicado en la relación de hechos probados, consta el despido de su trabajo y el prolongado desempleo, sus cargas familiares (dos hijos y un nieto que convivían con ella), la existencia de deudas importantes (pagarés vencidos e impagados a cuya satisfacción se le había urgido), el estado ruinoso de la vivienda que habitaba, el aviso de que iba a ser desalojada de la misma para demoler el inmueble y la insuficiencia del salario de su compañero sentimental para hacer frente a las necesidades básicas de la familia.

Por tanto, entendemos que debe aplicarse la atenuante de análoga significación a la eximente incompleta de estado de necesidad, pues, como se indica en la STS de 30-4-2002 , aunque la acción delictiva no encuentra en esa situación una causa de justificación ni completa ni incompleta, no es menos cierto que la exigibilidad de una conducta distinta a la realizada por la acusada no lo es con la misma y máxima energía que si esa situación no hubiera existido

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la concurrencia de la atenuante, que por su significación se aprecia como muy cualificada (por lo que se reduce la pena en un grado), la ausencia de antecedentes penales, la cantidad de droga pura ocupada, etc., lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de cinco años y medios de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 190.000 euros, en virtud de lo establecido en los artículos 368, 369, 66, y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por la "UNIDAD DE DROGA Y CRIMEN ORGANIZADO" de la Dirección General de la Policía (folio 88), en la que se han tomado en consideración los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al primer semestre de 2006 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.- Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero ocupado, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Gloria , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la eximente incompleta de estado de necesidad, a la que arriba nos hemos referido, a las penas de cinco años y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 190.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero ocupado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la condenada hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.