Sentencia Penal Nº 72/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 396/2009 de 16 de Febrero de 2010

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Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NUM 396 de 2.009.-

DILIGENCIAS URGENTES Nº 80/09 del J. de Instrucción nº 6 de Granada.-

JUZGADO PENAL Nº 3 de Granada.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente

- SENTENCIA Nº 72 -

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

En la ciudad de Granada, a dieciséis de febrero de dos mil diez. -

. . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes de Procedimiento Abreviado nº 80/09 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, Juicio oral rápido nº 247/09, por un delito de robo con intimidación, siendo partes, como apelantes Victoriano representado por la Procuradora Dña. Encarnación de Miras López y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Romera Martín y Juan Alberto representado por la Procuradora Dña. Sofía Morcillo Casado y defendido por la Letrada Dña. Consuelo Belmar García Ontiveros y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de Julio de 2.009 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el día 9 de mayo de 2009, sobre las 06Ž00 horas, los acusados Juan Alberto , sin antecedentes penales, y Victoriano , con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 23 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de ocho meses de prisión, puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito beneficio económico, abordaron a Celestino cuando transitaba por la Avenida Doctor Oloriz de Granada, y mientras que Victoriano se situó en actitud vigilante a una distancia de tres o cuatro metros respecto de Celestino , el otro acusado Juan Alberto le cogió del pecho y lo zarandeó al tiempo que le decía que le diera todo lo que tuviera o le daba una paliza, consiguiendo apoderarse de sesenta y seis céntimos en monedas. Tras ello, Celestino pudo localizar a una dotación del Cuerpo Nacional de Policía en la Avenida de la Constitución, a quienes explicó lo sucedido, procediendo a la detención de los dos acusados los cuales se encontraban a unos veinte metros de los agentes actuantes e interviniendo a Juan Alberto siete euros y sesenta y seis céntimos en monedas.".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que CONDENO a Victoriano y a Juan Alberto , como autores responsables de un delito de robo con intimicación ya definido, concurriendo en el primero de ellos la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, respecto de Juan Alberto , de 13 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y respecto de Victoriano la pena de 18 MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas. Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena.".-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Victoriano basándose en vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y determinación de los hechos probados, infracción del principio acusatorio y falta de motivación, aplicación indebida del Art. 242 e inaplicación del Art. 623 del CP , aplicación indebida del Art. 28 e inaplicación del Art. 29 del CP , y aplicación indebida de la agravante de reincidencia. Y la representación procesal de Juan Alberto alego error en la valoración de la prueba.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos planteados, y transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para la vista, deliberación, votación y fallo el día nueve del presente.-

QUINTO .- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a los recurrentes como autores de un delito de robo con intimidación del Art. 242 nº 1 y 3 del CP y frente a la misma se alzan los condenados, interesando Juan Alberto su absolución y alegando para ello error en la valoración de la prueba y Victoriano intereso su absolución, y subsidiariamente que se estimen los hechos como falta de hurto, o que el mismo es cómplice y que no se le aplique la agravante de reincidencia, alegando para ello vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y determinación de los hechos probados, infracción del principio acusatorio y falta de motivación, aplicación indebida del Art. 242 e inaplicación del Art. 623 del CP , aplicación indebida del Art. 28 e inaplicación del Art. 29 del CP , y aplicación indebida de la agravante de reincidencia.-

SEGUNDO .- El recurso planteado por Juan Alberto lo veremos en primer lugar. Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, sin embargo analizadas las pruebas practicadas, no se aprecia tal error, pues la victima no se contradice en ningún momento en sus declaraciones, al contrario, son declaraciones que se van ampliando conforme se le va interrogando, complementándose las mismas, siendo coincidentes, y viéndose avaladas por las manifestaciones de los agentes de policía que lo vieron nervioso, y a los que la victima dio el alto cuando patrullaban por la Avda. de la Constitución, y por el hecho de que el acusado llevaba el dinero que la victima manifestó les tuvo que dar, y según manifestó el acusado no les pudo dar la cartera porque no la llevaba, y tampoco el teléfono móvil porque tampoco llevaba, les dio lo que tenia y le pidieron, y el miedo, es algo libre, y el hecho de que este en un centro de reclutamiento del ejercito no le obliga a enfrentarse a las personas, entre otras cosas porque los que le abordaron eran dos personas y le amenazaron con sacarle una navaja. El juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada, siendo esta suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia.-

TERCERO .- El recurso de apelación planteado por Victoriano se basa en vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y determinación de los hechos probados, infracción del principio acusatorio y falta de motivación, aplicación indebida del Art. 242 e inaplicación del Art. 623 del CP , aplicación indebida del Art. 28 e inaplicación del Art. 29 del CP , y aplicación indebida de la agravante de reincidencia.-

Alega Victoriano que existe falta de prueba sobre los hechos y su participación en los mismos, manifestando que el perjudicado se contradice en sus manifestaciones, pero ello no es así, como veremos. Los agentes de policía manifestaron que patrullaban por la Avda de la Constitución y se les acerco el perjudicado al que vieron muy nervioso, bastante alterado, y les dijo que le habían robado, lo habían zarandeado y lo habían amenazado con pegarle una paliza, que uno de ellos hizo esto mientras el otro vigilaba, y les señaló quienes eran ya que estaban a veinte metros e iban los dos acusados juntos, lo cual coincide con lo relatado por la victima en sus declaraciones, las cuales no son contradictorias, sino congruentes, dando detalles de lo sucedido conforme le iban interrogando, así al declarar en la Comisaría de Policía dijo que lo abordaron dos individuos y lo acorralaron impidiéndole andar, ante el magistrado instructor manifestó que el otro estaba detrás impidiendo que yo me marchara y que a el le pareció que estaban los dos de acuerdo y en juicio oral, volvió a manifestar lo mismo: que al despedirse de unos conocidos, con los que iba, fue cuando se le acercaron y primero le pidieron monedas para llamar y les dio dos euros y después se envalentonaron y fue cuando uno le dijo "o me das mas dinero o te doy una paliza" al tiempo que lo cogía del pecho y lo zarandeaba, mientras que el otro iba al lado como cubriéndolo, y después añadió que el mas alto vigilaba, que estaba a dos o tres metros de él a su lado derecho mientras que el otro estaba de frente, y el, pensando que le podían sacar una navaja, les dio mas dinero. Y también dijo que mientras le atracaban miró para atrás y no vio a nadie. Con estas declaraciones difícilmente se puede decir que el juez a quo a incurrido en error al valorar la prueba y que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, ni el de in dubio pro reo, ni el principio acusatorio, pues ambos vienen condenados por un delito de robo con violencia e intimidación del Art. 242 nº 1 y 3 del CP , habiendo acusado el Ministerio Fiscal de tal delito si bien no intereso se le aplicara la atenuación del nº 3 y además intereso se les aplicara a ambos la agravante nº 2 del Art. 22 y a Victoriano la de reincidencia. El juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, la declaración de la victima, manifestaciones que se han visto avaladas por datos objetivos como son que los acusados llevaran las monedas que la victima dijo les dio, que fueran juntos, estuvieran cerca y que el mismo se encontrara con los agentes los cuales, acostumbrados a tratar con victimas y con delincuentes, comprobaron como el denunciante se les acerco alterado y nervioso por lo que le había pasado, y siendo normal que el mismo, que iba solo y no llevaba arma alguna para defenderse, no vio pasar a nadie por la calle, no intentara defenderse de dos personas que lo acorralaron, lo zarandearon y le amenazaron con darle una paliza, por mucho que el mismo este en un centro de reclutamiento militar, el mismo no esta obligado a defenderse cuando puede pensar que sus agresores, que son dos, le pueden sacar un arma.-

La autoría de ambos acusados ha quedado acreditada pues aunque fuera Juan Alberto el que lo zarandeo y el pidió el dinero, el silencio de Victoriano y su situación, cerca de Juan Alberto y a un lado de la victima evidencian que hubo un acuerdo de voluntades para la realización de los hechos y se repartieron las tareas correspondiéndole a Victoriano la de vigilancia, tanto por si venia alguien como para evitar que la victima saliera corriendo, por todo ello y remitiéndonos al fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, no podemos considerar a Victoriano cómplice como el mismo pretende, pues su actuación no fue accesoria sino principal asegurando así la consumación del delito.-

Alega también que los hechos serian constitutivos de falta de hurto pues no se aprecia ni violencia ni intimidación, lo que tampoco puede prosperar pues el hecho de cogerlo y zarandearlo implica violencia y el decirle o me das lo que llevas o te doy una paliza así como la vigilancia de Victoriano implican una intimidación clarísima, que no merece mayor comentario. El juez a quo, no obstante ha valorado la menor entidad de la violencia y la intimidación y les ha aplicado la atenuación del párrafo 3º del precepto.-

La agravante de reincidencia aplicada a Victoriano también esta clara, el mismo tiene una condena anterior por robo con fuerza en las cosas. El precepto establece que "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza." El Tribunal Supremo en Sala General o Pleno no jurisdiccional, celebrado el 6 de octubre de 2000, dejó sentado, que las dos clases de robo son de la misma naturaleza. Resulta de sumo interés, para la resolución del presente caso, aludir a las razones jurídicas que fundamentan la decisión adoptada, y que son: El mismo "nomen iuris", mismo capítulo y análoga modalidad comisiva. Existe, ciertamente, en relación al bien jurídico ofendido, una diferente configuración tipológica, entre el robo con violencia e intimidación en las personas y el robo con fuerza. En el primero se da un "plus" de ofensividad, al atacar, amén del patrimonio, bien jurídico protegido en ambas clases de robo, a la libertad y seguridad de las personas, con riesgo para su integridad corporal. Así y todo, se estimó, que estructuralmente, en ambos supuestos, se exigía del culpable, un mayor esfuerzo y resolución en la comisión del delito, al tener que vencer los obstáculos que le impedían el apoderamiento de las cosas muebles ajenas (modalidad comisiva). En el robo violento, superando la protección que le presta al bien, la persona que lo posee legítimamente o los que acuden en su ayuda para impedir el expolio, y en el robo con fuerza, salvando las barreras defensivas de protección derivadas de los obstáculos materiales que el propietario tuvo a bien proveer, como refuerzo tuitivo de sus bienes.-

CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Alberto y el interpuesto por la representación procesal de Victoriano contra la sentencia de fecha 17 de Junio de 2.009, pronunciada por el Magistrado del Juzgado Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio oral nº 247/09, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Reincidencia
Principio de presunción de inocencia
In dubio pro reo
Error en la valoración de la prueba
Práctica de la prueba
Falta de hurto
Cómplice
Intimidación
Robo con intimidación
Violencia
Robo con violencia
Valoración de la prueba
Delito de robo
Agravante
Declaración de la víctima
Prueba de cargo
Robo
Voluntad
Consumación del delito
Robo con fuerza
Condenas anteriores
Robo con fuerza en las cosas
Comisión del delito