Sentencia Penal Nº 72/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 236/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 72 / 2010

Iltmos. Sres.PRESIDENTE.

Dº FRANCISCO JAVIER MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº JOSE FÉLIX MOTA BELLO

Dº EMILIO MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife a 26 de Febrero de dos mil diez.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 236/09 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno en el de Procedimiento Abreviado número 166/06 , habiendo sido partes, de una y como apelantes, Dº Alejandro , representado por la Procuradora Sra. Pintado González y asistido por la Letrada Dª Gladys García Acosta, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 166/06, se dictó sentencia con fecha de 29 de Julio de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno al acusado, Alejandro , como autor de un delito intentado de robo con violencia e intimidación y uso de armas, previsto y penado en los artículos 242. 1 y 2 del Código Penal, concurriendo la agravante de disfraz 2ª del artículo 22 del Código Penal, y la atenuante de dilaciones indebidas 6ª del artículo 21 del Código Penal , a la pena de dos años y tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de 2/3 partes de las costas causadas. Que debo absolver y absuelvo a Alejandro , del delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, previsto y penado en el artículo 242.1.2 del Código Penal , del que también venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio".

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"El acusado, Alejandro , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en seis ocasiones (cuatro de ellas por robo) pero que porlas fechas no son operantes para determinar la agravante de reincidencia. En las fechas y lugares que se expresan a continuación, cometió los siguientes hechos.1º) sobre las 17:00 horas del día 17 de abril de 2004, vistiendo un pantalón de chandall azul oscuro, sueter del mismo color y cubriéndose la cabeza con un pasamontañas negro que sólo le dejaba al descubierto los ojos, penetró, llevando un cuchillo e la mano, en el establecimiento "La Bombonera", sito en Tacoronte donde tras amenazar a la empleada Doña Concepción , se apoderó de 205 euros, que no han sido recuperados.2º) en las primeras horas de la madrugada del siguiente día, el 18 de abril de 2004, vistiendo la misma ropa y portando la misma arma penetró en el bar "El Bocadillo", sito en la Carretera General del Norte (Tacoronte), amenazando al empleado Don Jose Ángel a quien solicitó el dinero de la recaudación y con quien forcejeo ocasionándole una herida en la mano. Estos hechos fueron presenciados por Doña Lorena que esperaba en la barra del bar a una de las empleadas. El acusado no consiguió apoderarse de nada.A consecuencia del forcejeo Don Jose Ángel resultó con lesiones consistentes que resultaron tan solo de una primera asistencia facultativa (folio 22), sin que las mismas fueran valoradas por el Médico Forense. Ninguna prueba se ha practicado que acredite que el acusado el día 17 de abril de 2004, penetrara en el establecimiento "La Bombonera", portando un cuchillo en la mano, con la cara cubierta y amenazando a la empleada Doña Concepción , se apoderase de 2005 euros ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Alejandro , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 14 de Octubre de 2009 y se elevaron a este Tribunal el pasado 3 de noviembre de 2009 , señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el 25 de Febrero de 2010, tras haber designado ponente conforme lo dispuesto en el art. 203 LOPJ

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente Dº Alejandro , la impugnación planteada frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de dilaciones indebidas, que la sentencia ha valorado dato o circunstancias nuevos aportados por los testigos, sin hacer uso de lo preceptuado en el art. 790 Lecrim, si bien del contenido del relato del recurso, se estima que lo que se lega es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto que no existió prueba de la participación del acusado en el mencionado robo violento o intimatorio, y en segundo término, al discutir la penalidad impuesta, se sostiene la indebida exclusión de la drogadicción, e indebida aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada y errónea aplicación de la tentativa arts 16, 62 y 66 del C.P ., interesando de forma subsidiaria una aminoración de la pena impuesta.

Analicemos el denunciado error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, y es que alega el recurrente que el relato fáctico de la sentencia es erróneo y se apoya exclusivamente a la hora de identificar al recurrente, como autor de los hechos, en la declaración de dos testigos, uno Dº Jose Ángel quien de forma sorpresiva afirmó en el plenario que vio la cara del acusado pues a consecuencia del forcejeo el pasamontañas le dejó a descubierto la cara, dato éste que con anterioridad no había mencionado. Y en el reconocimiento efectuado por Dª Lorena , quien se ratificó en la rueda efectuada en sede judicial, de la que no recordaba nada, que hacía tanto años que ni idea de lo ocurrido. Planteamiento que no puede ser acogido, pues por una lado existió prueba legítimamente obtenida que ha permitido inferir la participación del recurrente en los hechos criminales que se le imputa, sin que se haya producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la valoración de las mismas en modo alguno se considera errónea, ilógica, arbitraria o viciada. Así en esta alzada no se aprecia tal vicio porque a la conclusión condenatoria llegó el órgano "a quo", como no podía ser de otra forma, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr ., después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral (declaración de las partes implicadas y documental) con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción y donde con base a ellas, de las que estuvo privado este Tribunal, por las razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias. Efectivamente, el testimonio de Dº Jose Ángel en el plenario es tajante al afirmar que identifica al acusado como el autor de los hechos. Tal identificación se produce en el plenario, y su declaración es omitida a contradicción, bajo los principios inmediación y publicidad. Eso es lo esencial. Lo reconoció igualmente en rueda judicial, legalmente practicada ( folio 83 ), y sin la menor protesta de Letrado asistente, con una certeza máxima, y la cual fue ratificada en el plenario. Por otro lado, la testigo Lorena , si bien es cierto que en el plenario mostró sus dudas dado largo lapso temporal transcurrido, igualmente consta que lo reconoció en rueda en sede judicial ( folio 84 el día 22 de Junio de 2004 ) sin el menor género de duda, y ya manifestó con

anterioridad, ( el día 19 de Abril de 2004 ) en su declaración judicial, tras ofrecer una descripción de las características físicas y de la indumentaria que llevaba que " cree u lo podría reconocer si lo volviera a ver que el pasamontañas lo tenía mal puesto no cubriéndole totalmente la cabeza ". Por tanto ninguna duda cabe de su participación en los hechos. Además dicho reconocimiento en rueda, en ese concreto caso, aparece corroborado por la coincidencia de la indumentaria cuando es detenido, y aquella que la testigo relató: pantalón de chandal azul marino con tres rayas blancas, suéter también azul marino mangas largas y zapatillas deportivas blancas con algo rojo. Y también algo rojo debajo de la chaqueta, como una camiseta. Tal vestimenta es perfectamente coincidente con la del acusado, según fotografía aportada al sumario al folio 52 y así se hizo constar a petición del Ministerio Fiscal en la declaración sumarial del acusado al folio 30.Como igualmente lo corrobora, el hecho de ser incautado un pasamontañas de las características descritas por los testigos cuando los agentes de PL que lo detienen, encuentran junto al recurrente ( vid acta PL A 10 ). De modo que la prueba nos viene dada, fundamentalmente por la declaración de ambas víctimas, quienes de forma clara y con total coherencia han relatado lo sucedido, y se han reafirmado de forma tajante y contundente en identificar al acusado como el autor de los hechos, siendo los demás datos meros indicios, que por sí no constituyen prueba, pero que refuerzan la prueba directa del testimonio señalado, que ha sido correctamente valorado por la Juzgadora de instancia, lo que le incumbe directamente al haber presidido su práctica como consecuencia de los principios de oralidad e inmediación que rigen en el proceso penal ( Ss.T.S. 22-12-2003 , 5-12-2003 , 29-10-2003 , 6-10-2003 , 29-9-2003 , 23-5- 2001 , 17-5-2001 , 12-2-2001 , 29-3-1999 , 23-2-1999 , 18-11-1998 , 19-10-1998 , 12-3-1997 , 4-7-1996 ), inmediación de la que carece este Órgano de apelación, consideraciones que comportan la desestimación de ambos motivos de impugnación referidos a la ausencia de prueba y valoración errónea.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la no aprecian de la atenuante de drogadicción, sobre la base de que los testigos manifestaron que el acusado parecía que estaba tomado , es lo cierto que ninguna prueba se ha propuesto ni practicado en el plenario y por tanto en el factum no se recoge nada del consumo por el recurrente de droga alguna, ni que se encontraba en el momento de cometer los hechos bajo su influencia, o que su dependencia fue motivo desencadenante de la actuación deprecatoria, no bastando la conjetura de ser drogadicto y cometer delitos patrimoniales o la simple manifestación de que parecía estar tomado, para pretender una atenuación basada en un enlace funcional del delito con el fin de satisfacer un deseo de procurarse droga. Por lo que la pretensión atenuatoria tuvo adecuada respuesta en la sentencia, pues no consta acreditado ni el consumo de droga, ni menos aún mínima afectación de las facultades intelectuales o volitivas del recurrente en el momento de los hechos, ni siquiera parte médico en el momento de su detención o ulteriormente ni informe de encontrarse en tratamiento de deshabituación, o cualquier otro dato que nos haga apreciar tal situación personal, y a tal extremo, en esta alzada se asumen por acertados los argumentos expuestos por la Magistrada Juez en su amplio fundamento para rechazar tal pretensión, y que por economía procesal damos por reproducidos. Pues en todo caso se ha de partir del acreditamiento del consumo de droga, fundamentalmente de aquella que produce adicción, y su influencia, más o menos acentuada de sus potencias, lo que no ha tenido lugar. Pues sabido es que la simple condición de drogadicto no atenúa la responsabilidad criminal.

Se pretende la estimación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, siendo así consta con total claridad que la causa estuvo inactiva desde la Providencia de 10 de mayo de 2006 hasta el Auto de 8 de Mayo de 2009, reconociendo por l Juzgadora de instancia la mínima dificultad en su tramitación, de ahí, que estimamos en esta alzada relevante dicha dilación a los efectos de otorgarle el tratamiento de muy cualificada, lo que conlleva a que al compensarse con la agravante de disfraz no discutida, persista la especial cualificación de la atenuación, ( art. 66.7 ), por lo que partiendo de la pena inferior en grado prevista para la tentativa, deba imponerse por aplicación del art. 66.7 C.P . la pena inferior, de modo que partiendo de la pena tipo para el robo violento con uso de armas ( 3 años y 6 meses a cinco años), la reducción de la misma en dos grados nos sitúa en una pena de nueve meses a un año y ocho meses, estimando ajustada y proporcional la pena de un año y cinco meses.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandro contra la sentencia de fecha 29/06/2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de S/C de Tenerife en la causa de Procedimiento Abreviado núm. 166/06 de la que este rollo dimana LA REVOCAMOS PARCIALMENTE Y EN CONSECUENCIA LE CONDENAMOS COMO AUTOR RESPONSABLE DEL DELITO DE ROBO VIOLENTO CON USO DE ARMAS EN GRADO DE TENTATIVA CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE DISFRAZ Y ATENUENTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS A LA PENA DE UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL SUFRAGIO PASIVO, MANTENIENDO EN LO DEMÁS ÍNTEGRAMENTE EL FALLO declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.