Sentencia Penal Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 45/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo 45 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N.1 de ALBACETE

Proc. Origen: Diligencias Previas 1169/2009

SENTENCIA Nº 72-11

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. JOSE GARCIA BLEDA

Magistrados:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. MANUEL JESUS MARIN

En ALBACETE, a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el rollo de Sala número 45/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, y seguida por el trámite de procedimiento Abreviado con el nº 1169/2009, por los delitos de robo con intimidación, detención ilegal y falta de lesiones contra Daniel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Albacete el 1 de Noviembre de 1990 (20 años), vecino de La Gineta ( Albacete ) con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 ; hijo de José Antonio y de María; en libertad provisional por esta causa de la que ha sido privado desde el 21 de mayor de 2009 al 24 de mayo de 2009, estando representado por el Procurador Don Antonio Ruiz-Morote Aragón y defendido por el letrado Don Manuel Sánchez García y contra Jesús , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Padeborn (Alemania) el 2 de Mayo de 1973 (37 años), vecino de Tarazona de la Mancha ( Albacete ) con domicilios en C/ DIRECCION001 nº NUM003 o en calle DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 ; hijo de Antonio y de Rita; en libertad provisional por esta causa de la que ha sido privado desde..... , estando representado por la Procuradora Doña Concepción Vicente Martínez y defendido por la letrada Doña Maria Luisa Moreno Sánchez-Aliaguilla. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilustrísimo Sr. D. Juan Ríos Pintado y como Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Febrero de 2010 el instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado, las Diligencias Previas número 1169/2009, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo dirigir el procedimiento contra Daniel y Jesús .

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio oral y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se ha celebrado los días 3 y 14 de Marzo de 2011, con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de Sala Dña. Josefa Rueda Guizán.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 237y 242.1 del CP , un delito de detención ilegal del artículo 163.1 Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP de los que serían autores Daniel y Jesús concurriendo la circunstancia modificativa agravante de cometer los hechos mediante disfraz solicitando la pena de años 5 de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia, la pena de 5 de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de detención ilegal y la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 12 euros por la falta de lesiones debiendo indemnizar a Eugenia en 5.800€ por lesiones 10.480 € por los perjuicios sufridos más la cantidad en la que sean tasadas las joyas sustraídas siendo de aplicación los intereses legales del art. 576 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como al pago de las costas.

CUARTO.- La defensa del acusado Daniel en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido de los delitos y falta que se le imputan.

QUINTO.- La defensa del acusado Jesús en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido de los delitos y falta que se le imputan

Hechos

Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara: Que sobre las 00:50 horas del día 6 de marzo de 2009, los acusados, Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de ésta causa, actuando de común acuerdo, con ánimo de obtener ilícito beneficio económico y ocultando parcialmente sus rostros con unos pasamontañas que portaban a fin de evitar ser reconocidos, abordaron a Eugenia , cundo se encontraba en la puerta del garaje de su domicilio sito en la calle DIRECCION003 nº NUM006 de la localidad de La Gineta en Albacete, y, esgrimiendo un instrumento similar a una pistola de grandes dimensiones que portaban le arrebataron 430 euros que llevaba dentro de su bolso. Acto seguido entre los dos acusados cogieron en volandas a Eugenia y la introdujeron en el interior de la vivienda donde la ataron y amordazaron haciendo uso de una cinta de persiana y cinta adhesiva, y, a continuación, los acusados procedieron a registrar toda la casa adueñándose de diversas joyas cuyo valor ha sido pericialmente tasado las no recuperadas en 3.240€. Eugenia , a consecuencia de éstos hechos sufrió lesiones consistentes en dolor en nuca, brazo, cadera y pierna izquierda, precisando para su sanidad de primera asistencia facultativa tardando en curar 10 días durante los cuales no estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, sufriendo como secuela trastornos neuróticos por estrés postraumático valorados con 2 puntos por el médico forense. Eugenia reclama la indemnización que pudiera corresponderle tanto por las lesiones sufridas como por los efectos sustraídos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal entienden que los hechos denunciados integrarían un delito d e robo con violencia de los artículos 237y 242.1 del CP , un delito de detención ilegal del artículo 163.1 Código Penal , y una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP considerando a Daniel y Jesús autores de las referidas figuras penales .

El principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable.

La acusación apoya su postura: 1) en el relato que sobre los hechos ha efectuado la supuesta víctima Eugenia ,2) en la testifical de Octavio que habría oído comentar al acusado que había sido autor del hecho y 3) en el hecho de haber sido localizada en la tienda que regenta Jose Manuel una medalla y cadena que habría sido sustraída y que fue llevada para su venta por el acusado Jesús .

Procede, en consecuencia, analizar si de tales datos probatorios se desprende la comisión de los ilícitos imputados a los acusados.

Respecto el relato que sobre los hechos ha efectuado la denunciante Eugenia conviene recordar lo establecido por la jurisprudencia sobre el valor de la declaración de la víctima como prueba de cargo, declaración que ha de ser analizada con las cautelas necesarias valorando los siguientes criterios o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E. Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues enfrentada esta prueba esencial a la negativa de los acusados, que proclaman su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éstos es permitirle que cuestione eficazmente dichas declaraciones testificales, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , etc).

Lo cierto es que en el supuesto de autos aunque hayan existido algunas rectificaciones en la declaración de la víctima en el acto del juicio oral respecto a la declaración policial en cuanto a la cantidad de dinero en metálico existente en una de las habitaciones de la vivienda pueden considerarse cumplido en este caso el criterio de "persistencia en la incriminación" ya que en líneas generales ha mantenido el núcleo de su relato incriminador tanto en sede policial como ante el Juzgado instructor y en el acto del juicio pormenorizando acciones que de haber sido cometidas por los acusados conformarían las figuras penales imputadas , es decir , que fue abordada por los acusado cuando salió de su trabajo en el restaurante Los Chopos que regenta junto con su hijo e introducida después en su domicilio por la fuerza física siendo amenazada con un instrumento similar a una pistola y permaneciendo retenida mientras los que la abordaron registraban la vivienda dejándola estos finalmente amordazada y sujetada a una silla hasta que llegó su hijo habiendo precisado que de los dos individuos que la asaltaron uno de ellos era más bajo que el otro y que el más bajo hablaba un castellano con acento extranjero.

Respecto a la testifical de Octavio que en sede policial declaró que habría oído comentar al acusado Daniel que había sido autor del hecho y que este llevaba una pistola ha de indicarse que aunque en el acto del juicio oral ha rectificado que llegase a ver la pistola ha mantenido que oyó decir al referido acusado que el había sido el autor del hecho junto con otra persona que llevaba una pulsera en el pie.

En cuanto al hecho de haber sido localizada en la tienda que regenta Jose Manuel una medalla y cadena que habría sido sustraída y que fue llevada para su venta por el acusado Jesús ha de indicarse que la referida cadena y medalla han sido reconocidas sin duda alguna por Caridad (hija Eugenia ) como de su propiedad dando detalles de que la cadena fue adquirida en un establecimiento de esta ciudad y la medalla con motivo de un viaje a Granada.

Los acusados han negado los hechos sin aportar datos relevante en su descargo ya que el acusado Daniel se ha limitado a decir que dijo que había sido él para que lo respetaran en el pueblo y el acusado Jesús a negar que la cadena y medalla que vendió en el establecimiento que regenta Jose Manuel proceda del domicilio de Eugenia ya que pertenecía a su madre que las habría adquirido en un establecimiento de joyería en un pueble de la provincia de Granada.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha optado por calificar el robo como básico suprimiendo "el uso de armas " por las dudas no aclaradas por el testigo Octavio en el acto del juicio oral ya que depuso en el sentido de que no llegó a ver la referida pistola y que solo sabe lo que comentó el acusado que se jactaba de tener una pistola, por lo que la pistola a que se refiere la denunciante pudiera tratarse en realidad de una pistola simulada.

En función de tales datos probatorios una vez relacionados entre sí se deduce sin duda la comisión por los acusados los delitos y falta que le son imputados. En efecto aunque acusado Daniel se ha limitado a decir que había sido él para que lo respetaran en el pueblo y de tal comentario se hace eco el testigo Octavio que aporta el dato de que el acusado dijo que lo hizo en compañía de otra persona que llevaba una pulsera en el pie, lo que conduce al otro acusado que efectivamente en la fecha de los hechos al estar en tercer grado penitenciario estaba sometido a dicho control telemático por el que se pudo constatar que el día y a la hora de los hechos el acusado Jesús no estaba en su domicilio y si a tales datos se une no solo que ambos acusados se conocían por haber tenido relación el primero de ellos una relación de noviazgo con la hermana del segundo sino que el acusado Jesús vendió después de los hechos en el establecimiento que regenta Jose Manuel una cadena y medalla han sido reconocidas sin duda alguna por Caridad (hija Eugenia ) como de su propiedad dando detalles de que la cadena fue adquirida en un establecimiento de esta ciudad y la medalla con motivo de un viaje a Granada, pues aunque el referido acusado ha alegado que la medalla pertenecía a su madre que la habría adquirido en el año en un establecimiento de joyería en un pueblo de la provincia de Granada tal alegación ha de decaer ya que no se ha acreditado que se trate de la misma medalla y para acreditar tal hecho aunque haya depuesto su madre solo se ha aportado un albarán en el acto del juicio que no ha sido ratificado por el titular del establecimiento cuya testifical ni siquiera ha sido propuesta.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, de una parte, de un delito consumado de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en el art. 242.1 del Código Penal .

En el relato fáctico se establece la concurrencia de todos los elementos que configuran el tipo penal del robo, apoderándose de dinero tras asaltar a la denunciante alejándose después del lugar con lo sustraído de lo que solo se ha recuperado una cadena y una medalla. Se dan todas las fases del robo que describe la jurisprudencia.

Para el delito de robo consumado, la doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases, como señala la STS 18.04.02 : "La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la "aprehensio " o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio", que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial".

En cuanto a la violencia la STS de 13.05.2004 , establecía que "la Jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado que el robo violento o intimidatorio tipificado en el artículo 237 del CP , se caracteriza por el empleo por parte del sujeto activo de la violencia o de la intimidación como modus operandi típico o medio comisivo del apoderamiento, es decir, para facilitarlo, ejecutarlo o asegurarlo. La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. En cualquier caso, la relevancia vendrá determinada por su suficiencia o idoneidad instrumental como medio comisivo del apoderamiento. Pero la intimidación puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor o como ocurre en este caso sujetando a la víctima y amenazándola con un instrumento que pudiera por sus características una pistola. Por ello su relevancia como medio de constricción moral, es decir, como comportamiento intimidatorio suficiente por integrar el delito de robo. ( STS de 9 de abril de 1999 )".

TERCERO.- Los hechos relatados también son constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal , al estar acreditado que los acusados retuvieron a la victima contra su voluntad.

Esta retención aunque fuese transitoria mientras realizaban el registro de la vivienda por la dinámica empleada (dejando finalmente a Eugenia amordazada y sujeta a una silla) excede del mero propósito de facilitar la huida de los asaltantes que ya habían consumado la sustracción y podía haber abandonado sin problemas el lugar, por lo tanto tal retención no se integra dentro del delito de robo.

Así lo ha recogido la jurisprudencia, concretamente la STS de 24.05.07 "la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente situaciones distintas.

Así, la STS 337/2004 , con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que no existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002 , 372/2003 o 931 y 1134/2004 ).

Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.

En aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo , pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

CUARTO.- Los hechos relatados también son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP .

QUINTO.- De los expresados delitos y falta son responsables en concepto de autores, al haber ejecutado personalmente los mismos (arts. 27 y 28 CP ) todas las acciones que han llevado a la plena consumación de robo con intimidación descrito y la detención ilegal y lesiones causadas.

SEXTO.- En la comisión de estos delitos concurre la circunstancia agravante de cometer los hechos mediante disfraz.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art. 109 , el responsable penal vendrá obligado a reparar el daño causado, reparación que en este caso será la indemnización por los perjuicios irrogados a la víctima que son:1) de una parte el dinero sustraído (430 € ) 2) los efectos sustraídos y no recuperados que han sido tasados en € y 3) los perjuicios por lesiones que ponderadamente se fijan en 2600 € que se desglosan en 600 € por los 10 días que tardó Eugenia en curar de las lesiones y 2000 € por la secuela.

OCTAVO.- En cuanto a la pena a imponer a cada uno de los acusados por los delitos de robo con intimidación descrito y la detención ilegal ha de tenerse en cuenta: 1) que concurre la circunstancia agravante de cometer los hechos mediante disfraz y 2) la relación de concurso ideal (artículo 77 ) teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos al cometer el delito de robo ( penado entre dos y cinco años de prisión ) y detención ilegal (penado entre cuatro y seis años de prisión ) siendo obvio que sería superior la suma de penas resultante si se penasen ambos delitos por separado por lo que procede imponer la pena del delito más grave (detención ilegal) en su mitad superior (entre cinco y seis años) y necesariamente a su vez en la mitad superior de dicho tramo (entre cinco años y seis meses y seis años) al concurrir la agravante de disfraz siendo ,en consecuencia la pena mínima a imponer cinco años seis meses y un día de prisión que la Sala estima como la adecuada en este caso adecuada.

Respecto a la falta de lesiones se impone un mes de multa con cuota diaria de seis euros con arresto personal de un día por cada dos cuotas impagada.

Se le imponen asimismo las penas accesorias previstas en el art. 56.2º CP de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal .)

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel y Jesús como autores responsables de un delito de robo con intimidación ya definido, en concurso ideal conforme al artículo 77 del CP con un delito de detención ilegal del art. 163.1 CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz a las siguientes penas:

A cada uno de los referidos acusados la pena de de cinco años, seis meses y un día de prisión y además la pena accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel y Jesús como autores falta de lesiones del artículo 617.1 del CP a cada uno de ellos a un mes de multa con cuota diaria de seis euros con arresto personal de un día por cada dos cuotas impagadas.

Se condena a los acusados al pago por mitad de las costas procesales.

Los acusados indemnizarán a Eugenia en 6.270 € que se desglosan en 2.600 € por lesiones y secuela, 430 € por el dinero que le sustrajeron los acusados y 3.240 € por las joyas sustraídas y no recuperadas.

Se abonan a los acusados el tiempo sufrido en prisión preventiva.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE GARCIA BLEDA estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala. En Albacete, a dieciséis de marzo de dos mil once. Doy fe.