Sentencia Penal Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 4/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00072/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Secc. 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 4/11

Diligencias Previas nº 3368/10

Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

SENTENCIA nº 72/2011

Sres. Magistrados

D. EDUARDO CRUZ TORRES

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

En Madrid, a 2 de marzo de 2011

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 4/2011, diligencias previas nº 3368/10 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Antonio , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , nacido en Enengu-Nga, Nigeria, el 20 de abril de 1979, hijo de Blessing y Antonio, en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. JOSE LUIS VELASCO DE MIGUEL y representado por la Procuradora Dª PILAR VIVED DE LA VEGA. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JOSE MARÍA MOLINA MATEO, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por la Unidad de Análisis de Riesgo de Vigilancia Aduanera, contra el citado Antonio , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 3368/2.010 por el Juzgado de Instrucción número 46 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 1 de marzo de 2011, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 80.000 euros.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

Hechos

ÚNICO.- El día 10 de junio de 2010, sobre las 14,50 horas, el acusado Antonio , llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, (Terminal 4), en el vuelo NUM001 de la compañía TAP, procedente de Lisboa, llevando alojadas en el interior de su organismo 54 bolas de lo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 892,98 gramos y una pureza del 53,7 %, sustancia que estaba destinada al consumo de terceras personas, y cuyo valor en el mercado ilícito asciende aproximadamente a 53.558,43 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, un funcionario del servicio de Vigilancia Aduanera que intervino en la detección de la droga, e informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito, que no han sido objeto de impugnación por la defensa (folios 187-88 y195-96).

El acusado ha reconocido haber transportado la droga intervenida en su cuerpo, tras ingerirla, asumiendo el riesgo vital que ello comporta, y con la finalidad de entregársela a terceros que la distribuirían en territorio nacional, a cambio de un precio.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores - alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

II. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ([ Sentencias de 19 de setiembre ( RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero ( RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 19842345) ]).

En el presente caso, se trató de un transporte internacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización en el mercado ilegal, lo cual se incardina en la conducta descrita en el art. 368 CP , como acto de tráfico favorecedor del consumo ilegal de la sustancia.

III. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ([ Sentencias de 19 de septiembre ( RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero ( RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 19842345) ]), elemento que hemos entendido acreditado, siquiera sea por dolo eventual respecto a la exacta composición, pureza y peso de la sustancia intervenida.

TERCERO-. Participación del acusado.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sin haberse modificado el escrito de conclusiones, oralmente se afirma la existencia de una causa de justificación: el estado de necesidad del art. 20.5º del Código Penal , pues el acusado precisaba realizar la conducta típica para obtener dinero con el que ayudar a su padre, que padece una grave enfermedad.

Dicha causa de exclusión de la antijuricidad hemos de rechazarla porque los hechos en que se sustenta no han sido mínimamente acreditados. Se afirma la necesidad por primera vez en el acto del juicio oral, y no se aporta otra documentación que un simple informe médico, fechado el 19 de abril de 2010 y por tanto que pudo aportarse con anterioridad, supuestamente del padre del acusado, sin traducir, y que parece referirse a una operación que ha de efectuarse el día 22 de abril de 2010, cuando los hechos enjuiciados datan del mes de junio. Ninguna otra acreditación objetiva de la naturaleza del caso, gravedad del enfermo, coste económico de la operación que supuestamente habría de soportar el acusado, inexistencia de otros familiares o medios para subvenir la operación, si es que no está cubierta por la sanidad pública, insuficiencia de medios de vida del acusado, y demás circunstancias sobre los que fundar un hipotético estado de necesidad.

Debemos recordar que la apreciación del estado de necesidad desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación, y en este sentido la Jurisprudencia ha sido muy exigente a la hora de apreciar esta circunstancia en los casos de correos de droga. Así, la STS 286/2008, de 12 de mayo , afirma que " este tribunal de casación en innumerables sentencias (Cfr. SSTS de 2-10-2002, núm. 1629/2002 [ RJ 20028687 ] , y de 28-11-2002 , núm. 2003/2002 [ RJ 200210945] ) ha dicho -y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína-, que "reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

"3. Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 [ RJ 19967136]) que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

"Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, igualmente reclamada, que esta Sala ha precisado (STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 [ RJ 20027778] ) que: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 [ RJ 1986163] ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 [ RJ 199853] )"."

En atención a la citada doctrina y visto el escaso acervo probatorio propuesto por la defensa, ha de rechazarse la aplicación de circunstancias modificativas en razón del alegado estado de necesidad.

QUINTO-. Pena.

Es de aplicación, por ser legislación penal más favorable, la redacción del artículo 368 dada por la L.O. 5/2010 , que fija el marco en abstracto de la pena de prisión entre los tres y los seis años.

En el presente caso la cantidad de droga pura intervenida, superior a 400 gramos, y la circunstancia de introducirse mediante un transporte internacional para su distribución en numerosas dosis aconseja imponer una sanción que supere el mínimo legal; al mismo tiempo, hemos de valorar que quienes realizan tales hechos ponen en grave riesgo su salud física, y lo hacen a cambio de una retribución que resulta irrisoria teniendo en cuenta el valor potencial de la droga. Por ello consideramos adecuada una pena en extensión de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y en cuanto a la multa, la pena por importe de 60.000 euros, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, tal y como prevé el art. 374 del Código Penal .

SEXTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que CONDENAMOS al acusado Antonio , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 60.000 EUROS, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.