Sentencia Penal Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 13/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 72/2011

Presidente

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA (ponente)

En Pamplona/Iruña, a 12 de mayo de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 13/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona en los autos de procedimiento abreviado n.º 228/2010, sobre apropiación indebida; siendo apelante , el acusado don Baldomero representado por el procurador don Ricardo Beltrán García y defendido por el letrado don Mikel Armendáriz Barnechea; y apelados , 1.º don Daniel representado por la procuradora doña Virginia Barrena Sotés y defendido del letrado don José Ignacio Zubieta Irañeta; y 2.º el MINISTERIO FISCAL .

Siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que debo condenar y condeno a don Baldomero , como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal y penado en el art. 249 del mismo cuerpo legal, a la pena de 21 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito incluidas las de la acusación particular».

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de don Baldomero , suplicando a la Sala: «... dicte resolución por la cual acuerde la nulidad de actuaciones debido a:

Que el escrito de interposición de recurso de reforma contra el auto de sobreseimiento fue presentado fuera de plazo.

Que el escrito interponiendo recurso de reforma fue presentado sin la preceptiva firma de procurador.

Retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno que es en el que se dicta el auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa, auto que es firme.

Que subsidiariamente y en caso de no acceder a la nulidad de actuaciones se dicte resolución revocando la sentencia recurrida absolviendo a don Baldomero del delito por el cual se le condena con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal declaración.

Que subsidiariamente y en el caso de encontrarse a mi representado culpable del delito por el que se le condena en primera instancia se reduzca la pena impuesta a seis meses».

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la representación procesal de don Daniel así como por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2011.

Hechos

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.- La representación de Baldomero formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, alegando:

1.- Nulidad de actuaciones.

2.- Error en la valoración de la prueba.

3.- Atipicidad de los hechos.

4.- Graduación de la pena.

Suplica: revocación de la sentencia y se decrete la nulidad de actuaciones retrotrayendo el procedimiento al momento del dictado del auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa; subsidiariamente, se revoque la sentencia absolviendo al acusado; subsidiariamente se reduzca la pena impuesta a seis meses de prisión.

SEGUNDO.- La sentencia de 30 de noviembre de 2010 condena al acusado Baldomero como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de veintiún meses de prisión y costas de la acusación particular.

En el acto de la vista oral, como cuestión previa, se planteó por la defensa la nulidad de actuaciones retrotrayendo las actuaciones al dictado del auto de 28 de mayo de 2009, que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, por haber sido recurrido por la acusación particular fuera de plazo, ya que notificado el 3 de julio, el recurso se presentó el 10 de julio siguiente, por lo que aquella resolución devino f irme.

La citada cuestión fue desestimada por el magistrado motivando que en el folio 234 de las actuaciones obra contestación de la nulidad solicitada del auto de 18/08/10 que fue notificado a la defensa que planteó el recurso no admitido, pero la vía no es la nulidad sino la del recurso de queja, directa, ante la Audiencia Provincial.

Reproduce el apelante en esta segunda instancia la petición de nulidad desestimada, lo que conlleva el necesario examen del procedimiento.

-Por auto de 28 de mayo de 2009 el Juzgado de Instrucción n.º 3 decretó el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa.

-El 3 de julio de 2009 se notificó al denunciante el auto.

-El 10 de julio siguiente, el letrado de Daniel formuló recurso de reforma, que fue desestimado por auto de 6 de octubre de 2009.

-El letrado del Sr. Daniel formuló recurso de apelación, del que se dio traslado a la defensa del acusado por providencia de 28 de octubre de 2009.

-Por auto de 21 de abril de 2010, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación acordando la apertura de juicio oral.

-Mediante auto de 12 de mayo de 2010, el juez de instrucción acordó la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, formulando el ministerio fiscal escrito de acusación, y la acusación particular, dictándose el 2 de junio de 2010 auto de apertura de juicio oral.

-El 20 de julio de 2010 la defensa presentó escrito solicitando nulidad de actuaciones, alegando que el recurso de reforma fue presentado fuera de plazo.

-Por auto de 18 de agosto de 2010 desestimó la nulidad instada.

-La defensa interpuso frente al mismo recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Tras el examen del contenido de la tramitación expuesta, se concluye que:

1.- El artículo 240 de la LOPJ establece que la nulidad de pleno derecho se hará valer por medio de los recursos legalmente establecidos frente a la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Independientemente de que el 7 de julio sea o no festivo en esta Ciudad, lo cierto es que la nulidad debió articularse por la parte apelante en el trámite de impugnación del recurso formulado por la acusación al recurso de apelación formulado frente al auto de 6 de octubre de 2009, y no lo hizo, a pesar de lo cuál se le admitió y resolvió su pretensión por medio de auto de 18 de agosto de 2010, e interpuesto recurso de apelación frente al mismo, no le fue admitido, sin que formulara la oportuna queja; por lo que dicha cuestión ha quedado resuelta.

2.- La firma de procurador no era preceptiva por razón del momento procesal en que se dictó la resolución cuya nulidad se pretende, y en todo caso sería un defecto subsanable.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

La Jurisprudencia del T. Supremo ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E . Criminal que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el juez de instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respecto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 3-10.94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquéllos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( S.T.C. 1-3-93 )

Pretende la recurrente que se complete la valoración probatoria en el sentido de que hubieron una serie de circunstancias no contempladas en la sentencia, en concreto el ataque sufrido desde un blog en la página web, a su reputación y trabajo, y que los trabajos realizados fueron cancelados, por lo que se vio en una situación de quiebra por la devolución masiva.

Efectivamente aportó como documento fotocopias de algunas órdenes de transferencia de fecha desde marzo de 2007, pero en ningún caso masivas, no constando el concepto de las mismas, y una denuncia de fecha 22/2/09 en la que relata el ataque a su página desde abril de 2007, habiendo transcurrido 10 meses sin denunciar.

Es decir, a pesar de que el alegado ataque y descrédito y ruina que ello le ocasionara, sin embargo con posterioridad a dichas circunstancias, el 21 de mayo de 2007 celebró el acusado apelante el contrato con el denunciante para la importación del vehículo, sin que haya justificado la realización de gestión alguna para la consecución del encargo recibido y cobrado; por lo que se concluye que la alegación exculpatoria efectuada carece de todo soporte probatorio y que la valoración efectuada por el juez a quo es racional, lógica y ajustada a las pruebas practicadas, por lo que se ratifica en la alzada.

CUARTO.- Error en la aplicación del Derecho.

Sostiene la parte apelante que los hechos son atípicos, ya que carecen de relevancia penal, no rebasando el ámbito civil.

Se alega, por lo tanto, que el incumplimiento de las obligaciones contractuales por el acusado es meramente civil, no penal.

Hay que señalar que los hechos han sido calificados y se ha condenado por un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del CP ; por lo que no cabe examinar si nos encontramos ante un negocio civil, criminalizado o no, en cuanto modalidad del delito de estafa en el que el engaño se sirve del negocio jurídico para producir sus efectos.

La apropiación indebida aparece claramente perpetrada al no haber dado el agente el destino pactado al dinero recibido, que se lo ha apropiado, con un enriquecimiento ilícito para el mismo.

El motivo debe ser desestimad9o.

QUINTO.- Penalidad. La sentencia ha impuesto la pena de 21 meses de prisión al acusado, con base en el artículo 249 del CP, en atención al elevado importe de la cantidad defraudada (16.500 €) para un ciudadano normal, y el intento del acusado de no ser localizado.

El citado precepto penal establece la pena de prisión de seis meses a tres años si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 €, y para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Para la resolución del motivo de impugnación, la Sala deberá tener en cuenta que en un supuesto semejante aunque eran tres los perjudicados, el acusado fue condenado por el Juzgado Penal nº 4 de Pamplona a la pena de dos años de prisión por un delito continuado, (procedimiento abreviado 1796/2008), confirmada por la de esta Sección de la A.P. de 28 de diciembre de 2.009; por lo que en el presente caso, en el que es parte un sólo perjudicado y aunque hubieran recaído otras condenas por los mismos hechos, no se ha apreciado reincidencia, y en consecuencia aplicando el criterio de proporcionalidad se considera adecuado establecer la pena de nueve meses de prisión.

SEXTO .- Declaramos de oficio las costas de la alzada (art.240 L.E .Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Baldomero frente a la sentencia de 12 mayo de 2011 del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona , la revocamos parcialmente, y :

1.- Condenamos a Baldomero a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN.

2.- Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

3.- Declaramos de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.