Sentencia Penal Nº 72/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 117/2010 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida

Dona Laura Miraut Martín

En Las Palmas de Gran Canaria, diecinueve de julio de dos mil once.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 117/2010dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 65/2010 del Juzgado de Instrucción no 7 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra don Sabino (nacido en Las Palmas, el día 13 de mayo de 1967, hijo de Juan y de Carmen, con DNI no NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el 25/03/10 hasta el 19/08/10) y contra dona Paloma (nacida el 24 de octubre de 1980, hijo de José y de Luisa, con DNI NUM001 y privada de libertad por esta causa desde el 25/03/10 hasta el 19/08/10); en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, representados por los Procuradores dona Lidia Sainz de Aja Curbelo y dona María Jesús Rivero Herrera, respectivamente, y defendidos por la Letrada dona Leonor Rivero González; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Miguel Pallarés Rodríguez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El día 12 de julio de 2011 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal e interesado la condena de los acusados, como autores de dicho delito, a las penas de cuatro anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 68 euros con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como la condena al pago de las costas procesales).

Por su parte, la defensa de los acusados también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de sus defendidos).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados don Sabino y dona Paloma (ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), puestos de común acuerdo, en el barrio de San Nicolás, en Las Palmas de Gran Canaria, sobre las 12:35 horas del día 19 de marzo de 2010 vendieron a dona Amparo un envoltorio conteniendo cocaína con un peso de 0,06 gramos y una pureza del 36,95%.

Asimismo, el día 22 de marzo de 2009 los acusados vendieron a don Alejandro 0,41 gramos de cocaína con una pureza del 39,60%.

Y, por último, el día 25 de marzo de 2010 los acusados vendieron a don Bernabe 0,05 gramos de cocaína con una riqueza del 38,18% y a dona Delfina 0,05 gramos de cocaína.

SEGUNDO.- La referida sustancia estupefaciente fue aprehendida por funcionarios de la Policía Local de esta ciudad, y su valor es de 34 euros.

TERCERO.- Al acusado don Sabino , en el momento de su detención, le fueron incautados 50 euros, así como 0,019 gramos de cocaína con una riqueza del 33,71% y 0,17 gramos de cloazaepato dipotásico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio , cuya entrada en vigor se produjo el día 23 de diciembre de 2010, y que, en cuanto norma penal más favorables, es de aplicación retroactiva.

Este delito, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Las pruebas practicadas en el juicio oral permiten estimar acreditados los distintos elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

El primer y el tercer elemento del tipo han quedado probados mediante la prueba testifical, y, en concreto, por los testimonios prestados por los siguientes testigos:

1o) El prestado por el Policía Local con carné profesional no NUM002 , quien relató que vieron numerosas transacciones efectuadas por los acusados, pero que sólo pudieron verificar cuatro, ya que, en la mayoría de los casos, los compradores consumían inmediatamente la sustancia estupefaciente; precisando que el acusado Sabino era el que portaba la sustancia y la entregaba a los compradores, en tanto que la acusada Paloma adoptaba medidas de seguridad y captaba a los compradores, si bien en la primera de las transacciones comprobada dicha acusada fue la que entregó la sustancia estupefaciente a la compradora.

2o) Los testimonios ofrecidos por los Policías Locales con carné profesional no NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , quienes, siguiendo instrucciones de sus companeros integrantes del dispositivo de vigilancia, procedieron a la interceptación de los compradores y a la incautación de la sustancia estupefaciente vendida por los acusados, asegurando aquéllos que procedían a la interceptación una vez confirmado que se trataba de la persona que se les había referido por sus companeros.

Asimismo, los últimos testimonios indicados han de ser complementados con las actas de aprehensión obrante a los folios 30 a 33 de las actuaciones.

Igualmente, se ha de indicar que la prueba testifical valorada, dada la imparcialidad de los testigos, agentes de la autoridad, a los que no les une relación de tipo alguno con las partes, en nada queda afectada por las declaraciones exculpatorias prestadas por ambos acusados ni por los testimonios prestados por tres de los compradores, quienes admitieron la realidad de la incautación de la cocaína que previamente habían comprado, pero negando haberla adquirido de los acusados.

Por último, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado mediante los informes emitidos por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas e incorporados a los folios 113, 115, 117 y 119 de las actuaciones), en los que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente vendida por los acusados, figurando la cocaína incluida en relación de sustancias prohibidas de los Anexos de los convenios internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1.971, suscritos por Espana, y, además, dicha sustancia ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave dano a la salud.

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables criminalmente en concepto de autores materiales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados don Sabino y dona Paloma , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena conforme a los criterios establecidos en la regla 6a del artículo 61.1 del Código Penal , a cuyo efecto, teniendo en cuenta el peso y grado de pureza de la cocaína objeto del delito, se estima proporcionado imponer la pena en la cuantía mínima, esto es, prisión de tres anos, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína objeto del delito, según la tabla oficial de precios aportada por el Ministerio Fiscal, con su escrito de conclusiones provisionales, asciende a cuarenta y cinco euros con cincuenta y dos céntimos (45,52 €), y, siguiendo los mismos criterios de individualización, se estima procedente fijar en dicha cantidad el importe de la pena de multa, estableciéndose en un día de privación de libertad el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero intervenido al acusado don Sabino .

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Sabino y a dona Paloma , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010 , en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, cada uno de ellos, de TRES ANOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE CUARENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (45,52 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndoles, a cada uno de ellos, el pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido al acusado don Sabino .

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.