Sentencia Penal Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 64/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 64/2012

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 48/2012

SENTENCIA núm. 72/12

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DON JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

En Palma de Mallorca, a 26 de julio de 2012.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y por los Ilmos. Sres. Magistrados Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Don JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS el procedimiento abreviado número 48/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Ibiza, rollo de Sala nº 64/2012, por un delito contra la salud pública, seguido contra Gabino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Ibiza NUM001 .1964, por tanto mayor de edad, privado de libertad por esta causa desde el 17.2.2012, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 2.11.2010, dictada por la sección primera de esta Audiencia Provincial, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión, suspendida por un plazo de tres años, y a la pena de multa de 648,14 €, representado por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, asistido por el Letrado D. Gonzalo Esquer Rufilanchas. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado en el juicio oral por la Ilma. Sra. Da. Pilar Dorrego de Carlos en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 11.1.2012 por la Comisaría de Policía de Ibiza, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública atribuidos a Gabino . Fueron investigados judicialmente en diligencias previas 46/2012 por el Juzgado de Instrucción número uno de Ibiza. El día 27.3.2012 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- El 19.4.2012 el Ministerio Fiscal interesó la apertura de juicio oral y formuló escrito de acusación. El 24.4.2012 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. El 9.5.2012 la representación procesal del acusado formuló escrito de defensa.

TERCERO.- El 31.5.2012 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 12.6.2012 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta y señalando fecha de juicio para el 23.7.2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

CUARTO.- En el acto de juicio el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 CP , del que consideró autor al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, solicitando la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.536 €, con más la condena al pago de las costas del procedimiento.

QUINTO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente, entendió que los hechos debían ser considerados incluidos en el segundo párrafo del artículo 368.1 CP por la escasa entidad cualitativa y cuantitativa del hecho. Señaló que en tal caso concurría la circunstancia atenuante del artículo 21.2 en relación con el 20.2 o la eximente incompleta de drogadicción del 21.1, todos ellos del Código Penal .

Hechos

PRIMERO.- Millán , que se encontraba convaleciente tras haber sufrido un infarto cerebral, con medio cuerpo paralizado, estaba al cuidado de su hermana en el domicilio de esta. El 10.1.2012 la hermana del enfermo llamó a una ambulancia y lo trasladó al domicilio de éste en la casa Ca'n Bernat de Ibiza. Sobre las 16:00 horas acudió el acusado, Gabino , acompañado de una mujer y otra persona. Entregó a Millán un envoltorio con 0,546 gramos de cocaína, con una riqueza del 13,3 % y un valor de mercado de 32 €. A cambio recibió de este 50 €.

SEGUNDO.- Sobre las 11:00 horas del día 17.2.2012, el acusado fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con nueve envoltorios de cocaína, con un peso total de 8,201 gramos, una riqueza media del 7,7 % y un valor de mercado de 480 €, siendo la intención del acusado la de destinar dichas sustancias estupefacientes a la venta a terceras personas.

TERCERO.- Efectuado registro en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , puerta NUM004 de Ibiza, se encontró en su poder una báscula de precisión, recortes de bolsas de plástico y alambre, instrumentos todos ellos utilizados para la distribución de cocaína.

CUARTO.- El acusado, ha acudido a la consulta de la psicóloga Da. Montserrat desde enero de 2009 a febrero de 2012 en que ingresó en prisión. Participó en el programa grupal psicoeducativo, y experimentó recaídas y numerosos controles de orina detectaron la presencia de restos de cocaína. Tras su internamiento en el Centro Penitenciario de Ibiza, se encuentra realizando el programa del grupo de atención a drogodependientes, que en su actual edición se está desarrollando desde el 1 de junio de 2012, en sesiones semanales de hora y media de duración, además de sesiones individuales de apoyo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral -declaración del acusado, de los testigos, perito-testigo y de la documental introducida- se obtiene la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , tratándose de una sustancia de las que causan grave daño a la salud. La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando la prueba de cargo presentada por la acusación. Dicha prueba, como se analizará seguidamente, tiene entidad suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado y, además, ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretende por la acusación.

El análisis de la totalidad de la prueba practicada arroja el siguiente resultado:

El acusado en su interrogatorio reconoció que, al ser detenido el 17.2.2012, se le ocuparon 9 papelinas de cocaína que estaban destinadas a su propio consumo. Que en su vivienda tenía una balanza de cocina y que había recortes de plástico. Que conoce a Millán , fue a verlo al hospital tras sufrir este un accidente cerebral, y no le vendió cocaína. También fue a visitar a Millán a su casa donde este tenía droga detrás de un libro.

La testigo Santiaga , hermana de Santiaga , declaró que el 17.2.2012 pidió una ambulancia para trasladar a su hermano desde su casa a la de él, en Ca'n Bernat en Ibiza. Que allí acudieron tres personas que se dirigieron a la habitación de su hermano. Escuchó que hablaban de 50 € y sospechó dado que su hermano consumía cocaína con anterioridad al ataque. Posteriormente, cuando fue a cambiarle el pañal encontró en el interior de una caja de medicamento una bolsita. Su hermano reconoció que se la había dado el acusado a cambio de 50 € y que contenía cocaína. Comprobó que efectivamente faltaba dicha cantidad del sobre en el que guardaba el dinero. Hacía unas dos horas desde que le cambió el pañal por última vez y Millán no puede caminar, ni valerse por sí sólo, por tener paralizado el lado izquierdo del cuerpo. Su hermano le dijo que llamara a Gabino o Salvador a través de su móvil, en el que uno de los números memorizados respondía a ese nombre, y que le devolvería el dinero a cambio de la droga. La declarante rehusó llamar. Su hermano le dijo que quien le había vendido la droga era el hombre con bigotes, y ella recuerda que era el acusado quien lo portaba. Lo reconoció fotográficamente en comisaría y en persona en el juicio, a través de videoconferencia. Tras el incidente volvieron ambos a casa de la testigo. Esta declaración fundamenta el contenido del ordinal fáctico primero.

Declaró también como testigo Amelia , quien fue esposa de Millán . Señaló que no conoce de nada al acusado y que cree que quien le entregó la cocaína a su exmarido fue un tal Javier. La hija de Amelia y Millán , Isidora , afirmó también que no conoce de nada al acusado. Las declaraciones de ambas no reflejaron el poder de convicción de la anterior testigo. Su valor probatorio no es el mismo por no referirse estas al hecho concreto descrito en el ordinal primero.

Los Policías Nacionales con número de identificación NUM005 y NUM006 participaron en la detención y registro de la persona del acusado. Encontraron en poder de éste nueve bolsas separadas conteniendo lo que resultó ser cocaína. Registraron igualmente el domicilio encontrando bolsas de plástico, alambre y unas balanzas de precisión (acta obrante al folio 25). Sus declaraciones y el acta dan contenido a los hechos segundo y tercero del facttum.

Declaró como perito-testigo Montserrat . Manifestó que es psicóloga clínica, que trató al acusado como paciente entre el año 2009 y el ingreso en prisión en febrero de 2012, que este manifestó que llevaba entre 15 y 16 años consumiendo cocaína y alcohol. Experimentó una evolución irregular con recaídas. Ratificó el contenido del informe de 29.3.2012 que acompañó al escrito de defensa (folios 203 a 209). Este documento y el de 9.7.2012, emitido por la subdirectora de tratamiento del Centro Penitenciario de Ibiza, junto a las declaraciones de la testigo-perito conforman lo recogido en el hecho probado cuarto.

Del informe del laboratorio de análisis de estupefacientes de la Delegación del Gobierno en Baleares se desprende la naturaleza, riqueza y peso de las nueve bolsitas de plástico (folio 153) y del informe obrante al folio 27 los datos de una bolsita entregada por Santiaga (la referida en el hecho primero).

La hoja histórico penal del acusado informa de sus antecedentes penales (folio 130).

TERCERO.- De la prueba de cargo practicada se deduce que el acusado vendió a Millán una papelina conteniendo algo más de medio gramo de cocaína a cambio de 50 €. Este, como consecuencia de un accidente cerebral se encontraba en cama imposibilitado para andar, desplazarse o valerse por sí mismo y, en aquel tiempo, estaba al cuidado de su hermana. La declaración de esta respecto al hecho de la venta resulta enteramente creíble. En primer lugar porque estaba en la casa cuando se presentó el acusado acompañado de otras personas, descubrió poco después, entre los pañales del enfermo, la bolsita conteniendo lo que resultó ser cocaína, la entregó a la policía y fue debidamente analizada. Señaló que su hermano, en la inmediatez de los hechos, le contó lo ocurrido y detectó la falta de 50 €, precio de la operación. Asimismo se refirió al número de teléfono del vendedor y al ofrecimiento de su hermano de que lo llamase para deshacer la venta. Su declaración no resulta invalidada por el hecho de que se refiera al acusado como Salvador o como Gabino . No parece importante la utilización de nombres tan similares en quien no conoce al acusado. Sin embargo lo reconoció fotográficamente en la Comisaría ante los funcionarios que testificaron y volvió a reconocerlo mediante videoconferencia en el acto de juicio. Cierto es que la testigo no presenció la venta, pero su hermano le contó que el vendedor era el hombre de bigote; una de las tres personas que le habían visitado.

Las declaraciones de Amelia y Isidora se mueven en un terreno inconcreto. No se refieren al hecho declarado probado, pues no se encontraban en la casa cuando ocurrió. Hacen referencia a un vendedor de cocaína llamado Javier que, al parecer, trabajaba en una carpintería. Puede que ello sea cierto o que pretendan evitar comprometerse. En todo caso no desvirtúan el valor probatorio de la anterior testigo, que viene corroborada por el hallazgo de la droga. El contenido probatorio de la declaración sumarial de Millán es nulo. Sus manifestaciones no son coherentes. No guardan relación con lo expresado por los testigos ni siquiera en relación al consumo de cocaína. Llega a decir que la sustancia que le encontró su hermana en el pañal era "una nuez pelada para comer", cuando una vez analizada ha resultado ser cocaína. En suma, contradice hasta al acusado en lo relatado por este sobre la visita y sobre la droga escondida detrás de un libro.

CUARTO.- No puede aceptarse que la cantidad de droga intervenida tuviera como destino el autoconsumo. Se ha acreditado un acto de venta y se le ocuparon nueve papelina de casi 9 gramos en total, dispuestas para la venta por dosis, además de una balanza de precisión y recortes de plástico, instrumentos ambos necesarios para la distribución de sustancias tóxicas. Para determinar racionalmente si la sustancia estupefaciente intervenida tiene como destino el consumo propio o el tráfico debe ponderarse si la droga aprehendida excede de un consumo normal ( SSTS 18.3.2003 , 18.4.2006 , 13.9.2007 y 14.11.2007 ). El módulo determinante del autoconsumo de cocaína es la adecuada para cinco días, con un consumo medio de 1,5 gramos ( SSTS 19.9.2007 y 23.10.2007 ). Ello conduciría a poder asumir como cantidad destinada al autoconsumo un total de 7,5 gramos. La cantidad intervenida excede la anterior. Además se encontraba dispuesta para su distribución por dosis, se ha acreditado un acto de venta de una papelina de 0,546 gramos de cocaína y se encontraron en poder del acusado instrumentos normalmente utilizados en la manipulación de la droga.

La conclusión alternativa formulada por la defensa consiste en entender de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la L.O. 5/2010. La cuestión ha sido estudiada recientemente por la STS de 20.4.2011 . De ella pueden resaltarse los siguientes párrafos:

"La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina ( SSTS 21.2.2003 , 7.2.2005 y 7.12.2005 ) cuyos aspectos más significativos son los siguientes: ... la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso presente se trata de una persona que tenia 18 pastillas de éxtasis dedicándose a su venta en el interior de una discoteca, por lo que no se trata de un hecho de escasa entidad y no consta en los hechos circunstancia personal que aminore su conducta y que denote que nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que justifique la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP ".

Tampoco es de aplicación el párrafo en cuestión en quien realiza un primer acto de venta de una papelina, conteniendo 0,546 gramos de cocaína y se le ocupan a los pocos días otras 9 papelinas, con un peso total de 8,201 gramos de la misma sustancia. Si bien es cierto que la pureza de la sustancia es en todos los casos escasa, siempre supera la dosis mínima psicoactiva. La cantidad aprehendida, su disposición en dósis y la constancia de una anterior venta, pone de manifiesto de que se trata de droga destinada a la venta. No se trata de un hecho de escasa entidad como pueda ser la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente, sino de tráfico de cocaína con valor de mercado de 512 € en total. No concurre circunstancia alguna de edad o característica psicológica que aminoren la culpabilidad del acusado. Resulta por ello aplicable el primer párrafo del precepto.

La Sala entiende que, contra lo pretendido por el Ministerio Fiscal, no es aplicable el subtipo agravado contenido en la circunstancia 5ª del artículo 369.1 CP . Si bien los testigos han informado que Millán , a quien el enjuiciado vendió droga, tiene paralizada la parte izquierda del cuerpo, no consta que se trate de un disminuido psíquico. La acreditación de dicha circunstancia, de existir, hubiera sido relativamente fácil de acreditar a través de información médica.

CUARTO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor el acusado en virtud de los artículos 27 y 28 del Código Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo. Procedió a la venta del día 10 de enero y poseía la sustancia tóxica que se ocupó el 17 de febrero, junto a los utensilios ya expresados.

QUINTO.- Concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia (artículo 22.8ª). Así se desprende la certificación histórico penal emitida.

No se puede apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2, ni tampoco la eximente incompleta del 21.1º. No se dedicaba el encausado a la venta de drogas como consecuencia de su grave adicción. Por el contrario estaba recibiendo tratamiento de deshabituación de la psicóloga Da. Montserrat , quien le venía tratando desde el año 2009 hasta su ingreso en prisión en febrero de 2012. Experimentó una evolución irregular con recaídas. Así lo manifestó la perito-testigo y así se desprende del contenido del informe de 29.3.2012. La existencia de recaídas en una persona que mantiene el tratamiento de deshabituación no puede dar lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante.

La Sala entiende que la respuesta penológica que debe dar a los hechos, en el marco del principio acusatorio, de acuerdo con lo previsto en la regla 3ª del artículo 66 CP , no puede ser ajena al hecho de que la primera venta se produzca a una persona afectada por un infarto cerebral, con la mitad izquierda de su cuerpo paralizada y que no puede valerse por sí misma. Por ello la pena debe concretarse en cinco años de prisión y multa de 1.200 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad (artículo 53.1). Se abonará al acusado el período en que ha permanecido privado de libertad por esta causa. Se acuerda asimismo la destrucción de la sustancia intervenida.

SEXTO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.200 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad (artículo 53.1).

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-