Sentencia Penal Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 104/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 104/11

SECRETARIO DE LA SALA DILIGENCIAS PREVIAS 3811/11

JDO. INST. Nº 41 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 72

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

---------------------------------------------------------Madrid a 14 de Febrero de 2012

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 104/11 correspondiente a las Diligencias Previas 3811/11 del Juzgado de Instrucción nº 41 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Julián , nacido en Alberca de Záncara (Cuenca) el día 19-02-1964, hijo de León y de Cándida, con D.N.I. NUM000 con domicilio en Valdilecha (Madrid), c/ DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 6-08-2011.

Han sido partes, el referido acusado representado por el Procurador Sra. Ibáñez Gómez y defendido por el Letrado Sr. Rebollo Baños, así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art.368 y 369,1. 5ª del Código Penal .

De los hechos que han quedado narrados responde el acusado en concepto de AUTOR, art.28 del Código Penal .

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros. Costas.

Comiso de la sustancia y billetes de vuelo incautados, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal interesando que se imponga la pena de 6 años de prisión en atención a la atenuante analógica de confesión de su defendido.

Hechos

Sobre las 13'30 horas del día 6 de Agosto de 2011 el acusado Julián , ciudadano español titular del DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Panama en el vuelo de la Compañía Aérea Iberia nº NUM002 , portando dos maletas de las marcas "Enzo Firenzi" y "Aire X Press" y otro equipaje de la marca "Fila" alojado en la primera maleta descrita, provistas cada una de ellas de una estructura metálica cuyo interior contenía una sustancia que , debidamente analizada, resultó ser COCAINA, arrojando un peso de 3.689 gr. de cocaína y una riqueza media del 76%, lo que suponen un total de 2.803, 64 gr. de cocaína pura.

La incautada sustancia al acusado habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 137.317,417 euros y tenida por destino al consumo de terceros.

Julián se encuentra privado de libertad por la presente causa desde el día 6 de agosto de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts.368 y 369-1º 5 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (actos de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12-2001 t 25.2002).

Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio Único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

En la presente causa, el elemento objetivo viene dado por la ocupación de droga en cremalleras y cinturillas de once pantalones vaqueros, sustancia que habiendo sido debidamente analizada por la Agencia Española de Medicamentos (folio 128 de las actuaciones) resultó ser cocaína con un peso total de sustancia pura de 4.331,78 gr.

En la presente causa, la concurrencia de los elementos configurados del delito ha quedado acreditado no solo por la declaración que en la vista prestaron tres de los agentes de la Guardia Civil actuante, quienes ratificaron el atestado instruido en su día poniendo de manifiesto que el acusado reconocía el equipaje así como que llevaba droga cuando el narcotest realizado a la sustancia encontrada en las estructuras metálicas de las maletas dio positivo, sino también por el reconocimiento expreso que del transporte de la droga efectuó Julián en la vista oral.

De otro lado la cantidad y calidad de lo que resultó ser cocaína queda probado por la analítica e informe que efectuó la Agencia Española del Medicamento (folio 75 y 76 de las actuaciones), con un resultado de 3.689 gr. al 76% de pureza , es decir 2.803,64 gr. de cocaína pura.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado Julián , conforme disponen los arts.27 y . 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en particular la atenuante analógica de confesión cuya aplicación interesó la defensa en sus conclusiones definitivas.

Tal como han relatado los agentes de Guardia Civil, el acusado no mostró disposición a colaborar. En el Juzgado de Instrucción al prestar declaración (folio 43) manifestó que sus hijas estaban amenazadas y que no iba a dar dato alguno de las personas que le entregaron las maletas por ese motivo, y es con fecha de 26 de Octubre de 2011 cuando en el Centro Penitenciario dice que es su intención prestar declaración ante su señoría a la mayor brevedad, reiterando su representación procesal ese ánimo de colaborar en escrito de fecha presentado el 24-01-2012 interesando la suspensión del acto de juicio, sin que información alguna haya facilitado el acusado en momento ni por vía alguna.

STS 1054/2010 de 30 de noviembre . Sentencias 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4.2003 , 7.62002, 19.10.2000 , 15.32000,3.10.98 , las cuales señalan que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante dela atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3 . 9 / y 22.6.2001 ).

En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art.21.4 del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS 14.5.2001 , 24.7.2002 ).

La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

En el presente caso es evidente que estamos ante un descubrimiento, inevitable al que se refieren las Sentencias anteriormente señaladas pues sólo efectúa una confesión tras la apertura de la maleta ente los agentes intervinientes y una vez practicado el test a la sustancia intervenida y sin que haya facilitado dato alguno que revele la colaboración a la que aludía el letrado estaba dispuesto a hacer su representado.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena en atención a la pena prevista y a la cantidad de droga transportada procede dejarla en prisión de 6 años y 6 meses.

SEXTO.- Conforme dispone el art. 127 del Código Penal los efectos y bienes que provengan de delito, así como las ganancias del mismo y los efectos con los que haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS, los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Julián como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, ya tipificada sin concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION de SEIS AÑOS Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 200.000 euros, y abono de las costas causadas.

Abónese el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Dese el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.