Sentencia Penal Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 262/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 262/11

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de quebrantamiento de condena, contra Jon , representado por la Procuradora Dona Eva Navarro Naranjo y defendido por el abogado Don Erardo Ferrer Quintana, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los condenados, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 7 de septiembre de 2011, con el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jon como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468, 2o del CP a la pena de doce meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo abonar igualmente las costas del procedimiento".

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: Se alega, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba y bajo este epígrafe apoya el recurrente su pretensión en que "se ha obviado todo lo relacionado con el elemento subjetivo del tipo penal imputado", "no valora las causas de ese acercamiento", "el condenado, bebido, invitado por su ex pareja y engatusado con el pretexto de la hija menor común de ambos, cayó en la trampa de esta". Pues bien, son elementos constitutivos de este delito: 1) La existencia de una sentencia que imponga la medida cautelar; 2) El conocimiento de dicha medida por parte del obligado a cumplirla y 3) El incumplimiento de la medida de forma convincente y voluntaria por aquél...", o como senala la SAP de Córdoba de 7 de julio de 2005 , que analiza un supuesto de quebrantamiento de condena de una pena privativa de libertad, cuando afirma que "...Es sabido que para que se pueda apreciar esta figura delictiva han de concurrir los siguientes elementos constitutivos del tipo de dicha infracción:

a) el normativo, representado por la exigencia de que la condena privativa de libertad haya sido impuesta por juez competente y sea ejecutiva;

b) el objetivo, que viene dado por el acto material de incumplir el arresto, no integrándose al centro penitenciario para materializarlo; y

c) el subjetivo, integrado por el simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo, es decir, «saber lo que se hace y hacer lo que se quiere».

Por lo tanto, no es solo preciso el mero dato formal de la existencia de una resolución judicial que deba cumplirse, y del dato objetivo del incumplimiento de la misma, sino que es preciso también, como en cualquier infracción penal, el elemento subjetivo del injusto consistente, no solo en el conocimiento de que se está infringiendo el cumplimiento de una determinada resolución judicial, sino la voluntad o la intención de hacerlo y de hacerlo efectivamente. En el presente caso, queda acreditado y sin lugar a dudas que el acusado conocía de la existencia de la orden de alejamiento impuesta en sentencia que le prohibía acercarse a su ex mujer y comunicarse con ella de cualquier forma; en segundo lugar, era consciente de que no podía quebrantar dicha resolución judicial, pues el contenido de la misma le quedó patente cuando se le notificó personalmente la orden de alejamiento; en tercer lugar, la propia declaración del acusado es suficientemente ilustrativa y no deja lugar a duda de la realización de la conducta típica con plena consciencia al decir en el acto del juicio "que sabía que no podía comunicarse ni acercarse a la denunciante", lo que es prueba de cargo suficiente y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola.

SEGUNDO: Por otro lado, se alega que fue "engatusado" por su ex mujer, que "cayó en la trampa", lo que nos lleva a examinar la relevancia que pueda tener el consentimiento de la ex mujer para el nacimiento del delito. La jurisprudencia en este tema ha evolucionado hasta llegar al momento actual en que el delito surge con independencia de la el ex cónyuge haya permitido el acercamiento, como parece ser que ocurrió en el presente caso. Según la STS de 26 de septiembre de 2005 , la decisión de la mujer de reanudar la relación evidencia la falta de necesidad de la medida acordada precisamente para su protección, y según la más matizada de fecha 28 de septiembre de 2007, cuando se trata de incumplimiento de alejamiento, mediando el consentimiento de la víctima debe diferenciarse según que se trate de medida cautelar acordada o de pena impuesta, pues aunque ambos pronunciamientos judiciales se contemplan en la descripción del delito de quebrantamiento, su naturaleza, finalidad y, sobre todo, disponibilidad por parte de la víctima, ha de reconocerse que son esencialmente distintos en ambos institutos. Ante la disparidad de criterios en el Tribunal Supremo en cuanto a la relevancia o no del consentimiento de la víctima, ha venido a ser resuelta por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 (anterior a la fecha de comisión de los hechos) en orden a la interpretación del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima entendiendo que "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ". Así, en aplicación de la citada doctrina el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en sentencia 39/2009 de 29 enero , vuelve a citar ese acuerdo del Pleno y anade que todo ello se acordó en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. Cabe adicionar a la argumentación expuesta que si la orden de protección no se adopta por la sola o mera voluntad de quien la solicita, requiriéndose como requisito básico una situación objetiva de riesgo que debe ser apreciada por el Instructor, tampoco debe bastar la voluntad del beneficiario para que la medida tuitiva pierda su eficacia. Lo expuesto lleva a la desestimación del motivo invocado por cuanto los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de pena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , del que es autor el recurrente.

TERCERO: Por último y en segundo lugar, se alega infracción de normas del Código Penal y, en concreto, que "en el presente caso, quedó acreditado tanto por las declaraciones del condenado, como de la víctima, como así del propio atestado policial, que el acusado estaba bajo los síntomas de una ingesta importante de bebidas alcohólicas", pero nada de lo alegado aparece acreditado, al menos no con la suficiente fuerza para que pueda ser aplicada una atenuante, y mucho menos una eximente de responsabilidad criminal. Los agentes que intervienen en el atestado, nada narran de que el acusado estuviere bebido: "que el agente NUM000 se entrevista con el ahora presentado como detenido, el cual corrobora ...". Además en el acto del juicio, al agente que compareció, nada se le pregunta por la defensa de si el acusado tenía o no síntomas de estar bebido. Es cierto que en el parte de asistencia (folio 15) se dice que "consumió licor", pero por supuesto no se ha realizado ningún informe médico forense, ni se ha pedido por la defensa informe alguno, ni se sabe qué influencia tuvo, si es que tuvo alguna, la ingesta de licor, no se sabe en qué cantidad, en la realización de los hechos, sin ser suficiente esa mera expresión de que ingirió licor. El propio acusado en su declaración judicial (folio 34), pues no declaró en Comisaría, nada dice ni nada se le pregunta sobre su estado. En el juicio se limita a decir que ese día había bebido, pero no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales «"onus probandi" incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda», STS 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS 12.4.95 , 23.10.96 ).

CUARTO: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número UNO de Arrecife de fecha 7 de septiembre de 2011 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.