Sentencia Penal Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 47/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/050394

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0050394

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 47/2012 - B

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 PM - NUM000 BILBA - NUM000 - NUM000 - NUM000 P

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ENTRADA Y REGISTRO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao) / Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 785/2012

Contra / Noren aurka: Jesús Manuel , Augusto y Edmundo

Procurador/a / Prokuradorea: DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ, CARMEN MIRAL ORONOZ y MAITANE CRESTO ATIN

Abogado/a / Abokatua: ROBERTO CARNICERO MIGUEL, IÑAKI IRIZAR BELANDIA y GONZAGA GAINZA ABASCAL

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 72/12

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciseis de octubre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 47/12 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 785/12 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por un delito contra la salud pública, en la que figuran como acusados Jesús Manuel , Edmundo y Augusto , representados por las Procuradoras Dña. Diana Marian González Doiz, Dña. Carmen Miral Oronoz y Dña. Maitane Crespo Atin respectivamente y defendidos por los Letrados D. Roberto Carnicero Miguel, Dña. Enara Txakartegi y D. Iñaki Irizar Belandia, respectivamente.Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 3010/11, en virtud de atestado de la Policía Local de Bilbao y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 785/12 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal en la redacción dada por LO 5/10; conceptuó responsables penales en concepto de autores a los acusados Jesús Manuel , Edmundo y Augusto , con la concurrencia en el acusado Augusto de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 y 20.2 del Código Penal ; y solicitó que se condenara a los acusados Jesús Manuel y Edmundo las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 146.320 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de nueve meses de privación de libertad y abono de costas procesales comiso del dinero incautado y destrucción de la droga, y al acusado Augusto a las penas de cuatro años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 146.320 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de de nueve meses de privación de libertad y abono de las costas procesales, comiso del dinero incautado y destrucción de la droga, solicitando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 CP respecto a Edmundo la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español durante diez años y prohibición de entrada en el territorio español durante un periodo de 10 años.

TERCERO.-Los Letrados de los acusados en igual trámite negaron los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal de los acusados y solicitaron su libre absolución. El Letrado del acusado Jesús Manuel solicitó subsidiariamente la aplicación de la atenuante de toxicomanía de los artículos 21.1 y 20.2 CP . El Letrado del acusado Augusto alternativamente considero que el citado acusado era cómplice del artículo 29 CP y que la pena se debía fijar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 CP .

UNICO.- Se declara probado que a principios del mes de noviembre de 2011, se iniciaron por parte de la Policía Municipal de Bilbao unas investigaciones policiales en torno al acusado Jesús Manuel , , mantenía contactos con diversas personas, normalmente de color, que le hacían entrega de diversas cantidades de dinero, siendo así que en algunas ocasiones también él les entregaba pequeños `paquetes que sacaba de la cintura, en concreto sobre las 12.00 horas del día 8 de noviembre de 2011 con una persona que se encontraba en el interior de un vehículo en la calle Batalla de Padura, sobre las 10.00 horas del día 9 de noviembre de 2011 el acusado recibió un fajo de billetes en la calle Amboto, el día 10 de noviembre de 2011 a las 09.45 horas recibió dinero en la estación de Abando y ese mismo día en la localidad de Trapagaran, obtuvo dinero de un varón que hallaba en el interior de un bar y a las 11.00 horas en el Barrio de Andramari de Begoña, recibió dinero de un varón a quien le hizo entrega de un paquete que sacó de la cinturilla del pantalón.

Se declara probado que el acusado Jesús Manuel nacido el día NUM001 de 1983 en Senegal, NIE NUM002 , con estancia legal en España, sin antecedentes penales, domiciliado en la CALLE000 nº NUM003 NUM004 de Bilbao y que en esos momentos carecía de actividad laboral o comercial remunerada, el día 22 de noviembre de 2011, salió de su domicilio portando una mochila y, adoptando medidas de prevención, llegó a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 NUM006 de la localidad de Bilbao, vivienda que había sido arrendada por su esposa y en la que se hallaba en aquellos momentos el acusado Edmundo , nacido en fecha NUM007 -1973 en Senegal, con estancia irregular en España. Poco tiempo después de llegar Jesús Manuel a la citada vivienda, accedió a ella el acusado Augusto , nacido en Guinea Bissau en fecha NUM008 -1972, con NIE NUM009 y con estancia regular en España, quien transcurridos unos diez minutos, salió de la citada vivienda portando la mochila que antes llevaba Jesús Manuel .

En dicho momento se llevó a cabo la detención del acusado Augusto y se encontraron en el interior de la mochila que portaba dos envoltorios, uno de 578,2 gramos de sustancia granulada blanca que resultó ser cocaína de una pureza de 82,9% expresada en cocaína base y el otro envoltorio con 975,3 gramos de sustancia blanca que dio resultado negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas mas habituales sujetas a control internacional, sustancias ambas que pensaba destinar a su consumo por terceras personas.

Autorizada judicialmente la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM003 NUM004 de Bilbao y en domicilio de la CALLE001 nº NUM005 NUM006 de Bilbao, dichas diligencias fueron practicadas el día 23 de noviembre de 2011 en presencia del Fedatario Público, habiéndose incautado en el registro de la vivienda de la CALLE001 nº NUM005 , que se practicó en presencia del acusado Edmundo , lo siguiente:

-un envoltorio conteniendo 298,2 gramos de heroína de una pureza de 0,7% de riqueza media expresada en diacetilmorfina base.

-un envoltorio con 252,8 gramos de heroína con una pureza de 1% de riqueza media expresada en diacetilmorfina base.

-Un envoltorio con 1,06 gramos de heroína de una riqueza de 0,4 de riqueza media expresada en diacetilmorfina base.

-Un envoltorio conteniendo 85,9 gramos de cocaína de una pureza de 35,1 % expresada en cocaína base.

-Tres envoltorios de 78,4 gramos, 24,326 gramos y 13,389 gramos de sustancias que dieron negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales a control internacional

-útiles precisos para la distribución de las sustancias antedichas tales como cinta adhesiva, tijeras, recortes de plástico, trozos de film, cinco tarjetas, balanzas de precisión, mascarillas y gran cantidad de preservativos.

-se intervinieron hojas manuscritas y justificantes de envíos de dinero a través de la Western Union y ordenadores.

-se ocuparon 14.020 euros divididos en billetes de 100, 50, 20 y 10 euros.

En el interior de la vivienda sita en la CALLE000 en la que residía Jesús Manuel se hallaron 700 euros, ordenadores portátiles y justificantes de envió de dinero de la Western Union.

Los acusados portaban las siguientes cantidades de dinero en el momento de su detención, Jesús Manuel 2770 euros procedentes de su ilícita actividad, Edmundo 50 euros y Augusto 55 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La cocaína y la heroína que fueron ocupadas estaban destinadas al consumo por terceras personas y su precio en el mercado ilícito ascendía a 73.160 euros.

En el momento de los hechos, el acusado Augusto presentaba un patrón de consumo activo de heroína que provocaba que su capacidad volitiva se hallara ligeramente disminuida para aquellos actos encaminados a la obtención de sustancias objeto de dependencia. El citado acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 5-10-2006 dictada en la causa 105/2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya como autor de un delito contra la salud publica a las penas de siete años de prisión y multa de 160.000 euros.

Los tres acusados han estado privados de libertad desde el día 22 de noviembre de 2011 hasta el día 13-6-2012 el acusado Jesús Manuel y hasta el día 19-6-2012 los acusados Edmundo y Augusto .

Fundamentos

PRIMERO.- I.El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal tras ver y valorar la prueba practicada y más concretamente las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Municipal que declararon como testigos, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la firmeza y seriedad con que fueron prestadas, siendo los citados testigos imparciales y objetivos ya que se trata de agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, el acta de la diligencia de entrada y registro del domicilio sito en la CALLE001 nº NUM005 NUM006 de Bilbao levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao obrante a los folios 28 y 29, el acta de la diligencia de entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 NUM004 de la localidad de Bilbao levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao obrante a los folios 30 y 31 y el informe del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en el País Vasco obrante a los folios 349 y 350 de los autos, el cual no ha sido impugnado, obrando al folio 351 de los autos el acta de recepción en dicho organismo de las sustancias ocupadas para su análisis.

En el acto del juicio oral prestó declaración como testigo el agente nº NUM010 quien manifestó que primero realizaron vigilancias esporádicas a Jesús Manuel ya que les habían informado que se dedicaba al tráfico de drogas, en una de las vigilancias vieron que entraba en el domicilio de la CALLE000 , en la que también vivían Milagros , el hijo y un hermano de Jesús Manuel , y se puso un dispositivo de vigilancia con un punto fijo en la vivienda de la CALLE000 y cuando salía el citado acusado le hacían seguimientos, los agentes que hicieron los seguimientos comprobaron que Jesús Manuel siempre tenía una actitud vigilante y así daba rodeos, miraba hacia atrás, etc y vieron varias entregas de dinero que distintas personas le hicieron al acusado, a veces a cambio de algo que éste sacaba de la cintura, el día 21 de noviembre de 2011 los agentes que hacían el seguimiento de Jesús Manuel le perdieron de vista en la calle Goya y el día 22 de noviembre de 2011 agentes del dispositivo siguieron al acusado Jesús Manuel desde que, portando una mochila, salió de la vivienda de la CALLE000 hasta que entró en el nº NUM005 de la CALLE001 portando una mochila, posteriormente entró en el citado inmueble de la CALLE001 el acusado Augusto quien minutos después salió del citado inmueble portando la misma mochila con la que Jesús Manuel había entrado en el inmueble y cuando Augusto , tras haber salido del inmueble con la mochila de Jesús Manuel , se disponía a entrar en un taxi, él dio la orden para que procedieran a detener a Augusto , minutos después salieron del inmueble de la CALLE001 los otros dos acusados y al ver que tenían detenido a Augusto , se separaron y él dio la orden de que procedieran a detenerles, que él estuvo presente en el registro de la vivienda de la CALLE001 , en la citada vivienda solo había una habitación preparada con enseres y ropa, en cuanto a lo que hallaron en el citado registro se remitió a lo que consta en las actuaciones y recordó que se hallaron básculas, sustancias que dieron positivo a cocaína y heroína y sustancias no determinadas propias para cortar las drogas y también encontraron gran cantidad de preservativos, aclarando el testigo que los franceses normalmente llevan la droga en preservativos dentro de cuerpo, que el momento de su detención Jesús Manuel llevaba papeles con anotaciones manuscritas, los cuales constan en el atestado, como una contabilidad rudimentaria con tres apartados numéricos que parecían indicar los gramos, el beneficio y la cantidad de sustancia de corte, también llevaba las llaves de su casa de la CALLE000 y una gran cantidad de dinero y el acusado Edmundo en el momento de la detención llevaba las llaves de la vivienda de la CALLE001

El testigo Agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM011 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que formó parte del dispositivo de vigilancia de Jesús Manuel y observó que éste siempre tenía una actitud vigilante, miraba hacia atrás, daba vueltas, etc, el día 11 de noviembre él vio que el acusado Jesús Manuel , tras dejar a su hermano en la Clínica Virgen Blanca, se dirigió a la zona de Arabella andando y en la calle Andramari un chico que estaba allí esperando le entregó una cantidad de dinero y el acusado Jesús Manuel sacó un objeto del tamaño de un puño y se lo entregó al chico quien abandonó el lugar en una bicicleta, el día 22 de noviembre él siguió a Jesús Manuel desde que salió de su domicilio con una mochila hasta la CALLE001 , durante el trayecto Jesús Manuel entró en un bar y tomó un café, al llegar al inmueble de la CALLE001 tocó el timbre y entró, aproximadamente una hora y tres cuartos después llegó al inmueble de la CALLE001 Augusto , a quien conocía porque le habían detenido con anterioridad por temas de droga, Augusto entró en el inmueble y unos diez minutos después salió del inmueble de la CALLE001 portando la mochila que antes llevaba Jesús Manuel , que participó en la detención de Augusto y registró la mochila, para la detención de Augusto pidió auxilio a una patrulla uniformada y cuando estaban metiendo a Augusto en el vehículo oficial salieron del inmueble de la CALLE001 Jesús Manuel y Edmundo y al ver que Augusto estaba detenido, se separaron, por lo que él con un compañero procedieron a la detención de Edmundo al que ocuparon unos cincuenta euros y a quien hasta ese momento nunca habían visto, y otros compañeros procedieron a la detención de Jesús Manuel , que sólo hizo foto cuando Augusto salía del inmueble con la misma mochila con la que Jesús Manuel había entrado en el mismo y que la mochila era la misma ya que era de la misma forma y color y cuando posteriormente registraron la vivienda de la CALLE001 no se encontró una mochila como con la entró Jesús Manuel , en el registro de la vivienda de CALLE001 encontraron unas notas manuscritas.

La testigo agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM012 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que los días 8, 21 y 22 de noviembre formó parte del dispositivo de vigilancia de Jesús Manuel , el día 8 vio que, en la calle Batalla de Padura, Jesús Manuel contactó con el conductor de un vehiculo Ford Focus, quien le entregó dinero y Jesús Manuel le entregó algo que sacó de la cinturilla del pantalón, el día 21 de noviembre participó en el seguimiento de Jesús Manuel desde el domicilio, el seguimiento fue difícil de realizar ya que Jesús Manuel tomaba medidas de seguridad, retrocedía, miraba a través de los cristales, etc, se metió en el nº NUM013 de la AVENIDA000 y, pasados unos diez minutos, salió del mismo y cogió un taxi en el que fue a Recaldeberri, donde se apeó y fue andando a la CALLE001 y al principio de la calle le perdieron de vista, el día 22 de noviembre siguió a Jesús Manuel cuando por la mañana salió de su domicilio portando una mochila y fue andando hasta el nº NUM005 de la CALLE001 , al principio se detuvo en una parada de autobús pero finalmente fue andando, durante el trayecto Jesús Manuel tuvo una actitud vigilante, daba rodeos innecesarios, antes de llegar a la CALLE001 se metió en un bar y miraba hacia el exterior, al salir del bar dio rodeos por calles adyacentes y finalmente se introdujo en en el número NUM005 de la CALLE001 , Augusto llegó al domicilio de la CALLE001 una hora y media o dos horas después que Jesús Manuel , tiempo durante el cual Jesús Manuel no salió del inmueble, ella participó en la detención de Augusto cuando se iba a meter en el taxi y vio los paquetes que llevaba en la mochila que era la que antes llevaba Jesús Manuel y cuando Augusto iba a ser transportado en vehículo oficial por la patrulla uniformada, salieron del portal del nº NUM005 de la CALLE001 los otros dos acusados , que al verlo se separaron y les detuvieron, en concreto ella y otro compañero detuvieron a Edmundo .

El testigo Agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM014 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que formó parte del dispositivo de vigilancia y realizo diversos seguimientos a Jesús Manuel y el día 9 de noviembre en la calle Amboto vio que un varón de raza negra entregó a Jesús Manuel una cantidad de dinero y se fue, el día 10 de noviembre vio que, en la Estación de Abando, Jesús Manuel contactó con un varón de raza negra que le dio dinero y que fue en tren a Trapagaran, entró en el bar La Pinta y un sudamericano le dio dinero, luego salio del bar y fue a una farmacia, el día 11 de noviembre vio que Jesús Manuel tras dejar a su hermano en la Clínica Virgen Blanca se dirigió a la zona de Arabella andando y en la calle Andramari un chico que estaba allí esperando le entregó una cantidad de dinero y el acusado Jesús Manuel sacó un objeto del tamaño de un puño y se lo entregó al chico quien abandonó el lugar en una bicicleta, el día 21 de noviembre vio que el acusado Jesús Manuel salió de su domicilio y se dirigió a AVENIDA000 donde entró en el nº NUM013 , estuvo de cinco a diez minutos y cogió un taxi hasta el barrio de Recalde, al entrar en la CALLE001 Jesús Manuel adoptó muchas medidas de seguridad, miraba para atrás, ellos tuvieron que apartarse para no ser descubiertos y le perdieron de vista, el día 22 de noviembre se instaló un punto fijo de vigilancia en la CALLE001 donde habían perdido de vista a Jesús Manuel el día anterior, él vio entrar a Jesús Manuel en el nº NUM005 de la CALLE001 y cuando éste fue detenido realizó el cacheo y llevaba dos mil y pico euros y unas notas manuscritas que se aportaron a los autos, él estuvo en la entrada y registro y se ratifica en la diligencias obrante en las actuaciones.

El testigo Agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM015 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que formó parte del dispositivo de vigilancia de Jesús Manuel y el día 10 de noviembre vio que éste recibió dinero de otro varón en la estación de Abando, día 22 de noviembre siguió a Jesús Manuel desde el bar en el que entró antes de llegar al inmueble nº NUM005 de la CALLE001 hasta que entró en este inmueble, al tocar el timbre en el nº NUM005 de la CALLE001 Augusto , quien era conocido por tema de drogas, y decir el compañero que estaba dentro del citado inmueble que Augusto había entrado en la vivienda, él cogió la cámara y al salir Augusto hizo la foto en la que se le ve salir a éste del inmueble con la mochila, tras lo cual detuvieron a Augusto .

El testigo Agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM016 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que formó parte del dispositivo de vigilancia y vio el contacto que un día tuvo Jesús Manuel en la calle Batalla de Padura con un varón en la calle a quien entregó algo que se sacó de la cintura y el día 22 de noviembre vio salir de su domicilio de la CALLE000 a Jesús Manuel portando una mochila y avisó a sus compañeros, posteriormente se unió al punto fijo del nº NUM005 de la CALLE001 y cuando vio salir a un vecino del citado inmueble se coló en el portal del citado inmueble, Jesús Manuel ya había entrado cuando él llegó, él no le vio entrar pero por la emisora un compañero dijo que antes de entrar Jesús Manuel había tocado el timbre del bajo, cuando estaba en el interior del inmueble vio a Augusto entrar en el bajo derecha y luego le vio salir y que el participó en el registro de la vivienda y encontraron unas notas manuscritas como una especie de contabilidad.

En el acta levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 6, en funciones de guardia, de las diligencias de entrada y de registro practicadas en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 NUM006 , el día 23 de noviembre de 2011 (folios 28 y 29 de los autos), consta que las citadas diligencias son llevadas a efecto por los agentes de la Unidad de Drogas de la Policía Municipal nº NUM010 , NUM015 , NUM016 y NUM014 en presencia del detenido Edmundo , a quien se le notifica el auto en que se acordaron las diligencias, que la puerta de la vivienda se abre con las llaves del detenido, que en el registro de la habitación NUM017 a la que se accede por la segunda puerta situada a la derecha de la de entrada del domicilio, que es la sala desde la que se accede a la cocina, por el detenido se señala que hay droga en esa habitación y se ocupa un envoltorio con plástico transparente y dentro blanco de forma ovalada con sustancia en polvo marrón, un envoltorio redondo termosellado en plástico blanco con sustancia en polvo blanca, una bolsita pequeña termosellada en plástico blanco con sustancia en polvo marrón, un cuchillo de cocina de acero, tres canutillos de film transparente, cinco tarjetas con restos de polvo marrón, varias bolsas de plástico blanco enteras y una con recortes practicados en ella, unas tijeras con mango rojo y dos hojas cuadriculadas con anotaciones manuscritas y dos balanzas una negra y otra blanca; en el registro de la habitación nº 2 (cocina), en el armario que está encima de la mesa, el cual es señalado por el detenido, se ocupa un envoltorio en forma oval en plástico transparente y luego blanco con sustancia en polvo color marrón, dos mascarillas, una bolsa con preservativos sin estrenar, un rollo de film transparente, una carta y otra del consorcio de aguas a nombre de Milagros , de la basura se ocupan recortes de plástico y preservativos usados, del armario de cocina bajo situado a la derecha de la entrada se ocupan de dentro de una mochila roja una bolsa de plástico azul con sustancia en polvo marrón y dos de plástico transparente con polvo blanco de diferente tamaño, dos rollos empezados de cinta aislante negra y bolsas de plástico blanco sin usar; en el registro de la habitación nº NUM005 (dormitorio) a la que se accede por la primera puerta a la derecha de la de entrada del domicilio no se halla nada digno de reseñar, en el registro de la habitación nº NUM018 (baño) no se halla nada digno de reseñar, en el registro de habitación nº NUM019 (dormitorio segundo) situado frente a la entrada del domicilio se ocupó una bolsa roja de color rojo que estaba debajo del colchón y en cuyo interior había tres billetes de 100 euros, 173 billetes de 50 euros, 244 billetes de 20 euros y 19 billetes de 10 euros, en el taquillón situado a la derecha de la entrada se ocuparon cinco teléfonos móviles, en el armario se ocupó un pasaporte de la Republica de Senegal nº NUM020 a nombre de Edmundo , un móvil Nokia, un móvil LG, un ordenador portátil Sony y otro PH con su cargador y la funda.

En el acta levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 6, en funciones de guardia, de las diligencias de entrada y de registro practicadas en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Bilbao, el día 23 de noviembre de 2011 (folios 30 y 31 de los autos), consta que las citadas diligencias son llevadas a efecto por los agentes de la Unidad de Drogas de la Policía Municipal nº NUM021 , NUM016 , NUM012 , NUM014 , NUM011 y NUM015 en presencia del detenido Jesús Manuel , a quien se le notifica el auto en que se acordaron las diligencias, que la puerta de la vivienda se abre con las llaves del detenido, que en el registro de la habitación NUM017 (dormitorio de matrimonio) se ocupó un parte de trabajo nº 211/300017 de Bizkaisec SL de 14-6-2011 sobre trabajos realizados en el piso de la CALLE001 NUM006 a nombre de Milagros , del interior de un bolso que estaba en el armario se ocupan dos hojas cuadriculadas con anotaciones, una agenda marrón y verde contiendo hojas manuscritas, la agenda rayada y tiene anotaciones de otro bolso se ocupan ocho billetes de 20 euros, 28 billetes de 10 euros, 52 billetes de 5 euros, del armario también se ocupa el pasaporte de Senegal a nombre de Jesús Manuel , una maleta con cuatro ordenadores portátiles, una netbook, en registro de la habitación nº NUM005 (dormitorio) se ocuparon tres , en el salón se ocupó otro ordenador.

A los folios 351 y 352 de los autos consta el acta de recepción en la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de los dos envoltorios ocupados a Augusto , del envoltorio ocupado a Edmundo en el momento de su detención y de los siete envoltorios ocupados en la vivienda de la CALLE001 en las Diligencias Policiales 78683/11, que fueron entregadas por el agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM016 , a fin de que procediera al pesado y análisis de las sustancias contenidas en tales envoltorios y al folio 350 obra el informe pericial de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de que resulta acreditado que de los dos envoltorios que fueron ocupados a Augusto en el interior de la mochila que portaba uno de ellos contenía 578,2 gramos de sustancia granulada blanca que resultó ser cocaína de una pureza de 82,9% expresada en cocaína base y el otro envoltorio contenía 975,3 gramos de sustancia blanca que dio resultado negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas mas habituales sujetas a control internacional, los envoltorios incautados en el registro de la vivienda de la CALLE001 nº NUM005 contenían las siguientes sustancias: un envoltorio contenía 298,2 gramos de heroína de una pureza de 0,7% de riqueza media expresada en diacetilmorfina base, un envoltorio contenía 252,8 gramos de heroína con una pureza de 1% de riqueza media expresada en diacetilmorfina base, un envoltorio contenía 1,06 gramos de heroína de una riqueza de 0,4 de riqueza media expresada en diacetilmorfina base, un envoltorio contenía 85,9 gramos de cocaína de una pureza de 35,1% de riqueza media expresada en cocaína base y los tres envoltorios restantes contenían 78,4 gramos, 24,326 gramos y 13,389 gramos de sustancias que dieron negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales a control internacional.

II. De tales pruebas resulta acreditado que el acusado Jesús Manuel el día 22-11-2011 salió de su domicilio portando una mochila y se dirigió a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 NUM006 de Bilbao, habiendo adoptado durante el trayecto medidas de vigilancia y prevención, que aproximadamente una hora y tres cuartos después de llegar el acusado Jesús Manuel a la citada vivienda de la CALLE001 entró en la misma el acusado Augusto quien, tras permanecer en ella unos diez minutos, salió de la misma portando la mochila con la que anteriormente había llegado a la citada vivienda el acusado Jesús Manuel , mochila en cuyo interior había dos paquetes, hechos que resultando acreditando estos hechos las declaraciones testificales que efectuaron en el acto del juicio oral los agentes de la Policía Municipal de Bilbao, resultando acreditado por el informe de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya obrante al folio 350 de los autos que uno de los paquetes que había en el interior de la mochila contenía 578,2 gramos de cocaína de una pureza de 82,9% expresada en cocaína base y el otro paquete contenía 975,3 gramos de sustancia blanca que dio resultado negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas mas habituales. Asimismo ha resultado acreditado que en la vivienda sita en bajo interior derecha del nº NUM005 de la CALLE001 de Bilbao había sido alquilada por Milagros , esposa del acusado Jesús Manuel , hecho este reconocido en el acto del juicio oral por el acusado Jesús Manuel y por su esposa la testigo Milagros , quienes manifestaron que esta última alquiló la citada vivienda a petición del acusado Jesús Manuel ya que por problemas de racismo no les alquilaban la vivienda a unos familiares de Jesús Manuel . Del acta levantada por la Secretario judicial de la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 NUM006 , resulta acreditado que en la citada vivienda se ocupó, en la sala un envoltorio con plástico transparente y dentro blanco de forma ovalada con sustancia en polvo marrón, un envoltorio redondo termosellado en plástico blanco con sustancia en polvo blanca, una bolsita pequeña termosellada en plástico blanco con sustancia en polvo marrón, un cuchillo de cocina de acero, tres canutillos de film transparente, cinco tarjetas con restos de polvo marrón, varias bolsas de plástico blanco enteras y una con recortes practicados en ella, unas tijeras con mango rojo, dos hojas cuadriculadas con anotaciones manuscritas y dos balanzas, una negra y otra blanca; en la cocina se ocupó un envoltorio en forma oval en plástico transparente y luego blanco con sustancia en polvo color marrón, dos mascarillas, una bolsa con preservativos sin estrenar, un rollo de film transparente y también se ocupó una bolsa de plástico azul con sustancia en polvo marrón y dos de plástico transparente con polvo blanco de diferente tamaño, dos rollos empezados de cinta aislante negra y bolsas de plástico blanco sin usar, así como recortes de plástico y preservativos usados que estaban en la basura; en el dormitorio situado frente a la entrada del domicilio se ocupó una bolsa roja de color rojo que estaba debajo del colchón y en cuyo interior había tres billetes de 100 euros, 173 billetes de 50 euros, 244 billetes de 20 euros y 19 billetes de 10 euros, y del informe de de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya obrante al folio 350 resulta acreditado que los envoltorios incautados en el registro de la vivienda de la CALLE001 nº NUM005 NUM006 , contenían las siguientes sustancias: un envoltorio contenía 298,2 gramos de heroína de una pureza de 0,7% de riqueza media expresada en diacetilmorfina base, un envoltorio contenía 252,8 gramos de heroína con una pureza de 1% de riqueza media expresada en diacetilmorfina base, un envoltorio contenía 1,06 gramos de heroína de una riqueza de 0,4 de riqueza media expresada en diacetilmorfina base, un envoltorio contenía 85,9 gramos de cocaína de una pureza de 35,1% de riqueza media expresada en cocaína base y los tres envoltorios restantes contenían 78,4 gramos, 24,326 gramos y 13,389 gramos de sustancias que dieron negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales a control internacional.

La cantidad de cocaína y de heroína ocupadas en piso NUM006 de la CALLE001 nº NUM005 así como la sustancia no estupefaciente ocupada, propia para mezclar con sustancias estupefacientes a fin de rebajar su pureza, los objetos ocupados en el citado piso tales como las balanzas, rollos de film transparente, las tijeras, el cuchillo de cocina, las cinco tarjetas con restos de polvo marrón, las bolsas de plástico, una de ellas con recortes y los rollos de cinta aislantes utensilios todos ellos propios para preparar las sustancias estupefacientes para distribuirlas a terceras personas, e incluso los recortes de plástico y preservativos usados hallados en la basura, indican de manera inequívoca que las sustancias estupefacientes halladas en la vivienda estaban destinadas al tráfico a terceras personas y lo mismo cabe decir de la cocaína que le fue ocupada al acusado Augusto en el momento de su detención, después de haberla recibido en el piso NUM006 del nº NUM005 de la CALLE001 , cocaína de cuya cantidad y gran pureza se infiere que su finalidad era destinarla al tráfico a terceras personas.

En el presente caso, la averiguación de la existencia del piso de la CALLE001 nº NUM005 en el que se desarrollaron actividades de tráfico de sustancias estupefacientes y el hallazgo de sustancias estupefacientes destinadas al tráfico, no fue casual sino consecuencia del dispositivo de vigilancia que habían constituido los agentes de la Policía Municipal en torno a Jesús Manuel debido a que tenían noticia de que éste se dedicaba al tráfico de drogas, dispositivo en el que se dispuso un punto fijo de vigilancia en el domicilio de Jesús Manuel y cuando éste salía de su domicilio los agentes de la policía que formaban parte del dispositivo le seguían, el dispositivo de vigilancia se desarrolló durante varios días en los que los agentes de la Policía Municipal comprobaron en los seguimientos que realizaron a Jesús Manuel que éste tenía una actitud vigilante y adoptaba precauciones tales como dar rodeos, mirar hacia atrás, mirar a través de los cristales de los bares, etc, hasta el extremo de que el día 21 de noviembre durante el trayecto desde su domicilio hasta la CALLE001 de Bilbao, los agentes que le hacían el seguimiento ante el temor de que Jesús Manuel les pudiera descubrir, tuvieron que apartarse y perdieron de vista al inicio de la CALLE001 , si bien al día siguiente se puso un punto fijo de vigilancia al inicio de la CALLE001 donde los agentes perdieron de vista a Jesús Manuel , y también apreciaron lo agentes en los seguimientos que hicieron a Jesús Manuel que éste no desarrolló actividad laboral ni trabajó en un locutorio ni llevó al hijo al colegio ni le recogió del colegio, contrariamente a lo que declaró en el acto del juicio oral la testigo Milagros , esposa de Jesús Manuel , cuyas manifestaciones relativas a que Jesús Manuel llevaba al hijo al colegio, luego se iba a trabajar al locutorio, recogía al hijo del colegio e iba con el a su casa, no se consideran creíbles ya que el testimonio de esta testigo no goza de las garantías de fiabilidad e imparcialidad de las que gozan las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal que declararon en el juicio oral quienes, además de que son testigos imparciales, vieron personalmente lo que hizo el citado acusado durante los diferentes días en los que se desarrolló la vigilancia y seguimiento de Jesús Manuel , motivos éstos por los que las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal tampoco resultan desvirtuadas por las que efectuaron en juicio oral los testigos de la defensa Mariano y Vicente que declararon que Jesús Manuel trabajaba en un locutorio.

Tampoco resultan creíbles las manifestaciones efectuadas por el acusado Jesús Manuel en la declaración que prestó en el acto del juicio oral relativas a que el piso de la CALLE001 lo alquiló su mujer para unos sobrinos suyos que ya no están y Edmundo habló con sus sobrinos para quedarse a vivir en la vivienda de la CALLE001 , que el día 22 de noviembre él fue al domicilio de la CALLE001 nº NUM005 porque le llamaron por un problema con el agua, estuvo en la vivienda unos diez minutos y no entró en la habitación y que las drogas y el dinero que hallaron en la vivienda no tenía conocimiento, y no ya porque el acusado Edmundo en el juicio oral negó haber tenido problema con el agua y haber llamado a Jesús Manuel por tal motivo sino porque de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Municipal que declararon como testigos, el acta de la entrada y registro en la vivienda de la CALLE001 y el informe de sanidad resulta debidamente acreditado hechos tales como que el acusado Jesús Manuel cuando se dirigía a la citada vivienda adoptaba medidas de vigilancia y seguridad hasta el extremo que los agentes que le siguieron el día 21 de noviembre hasta las inmediaciones de la citada vivienda tuvieron que adoptar medidas para no ser descubiertos por el acusado, a quien por tal motivo perdieron de vista al principio de la CALLE001 donde estaba ubicada la vivienda de autos, que el día 22 de noviembre el acusado Jesús Manuel estuvo en el interior de la vivienda hasta que llegó a la misma el acusado Augusto y le entregó la mochila que él había llevado a la vivienda de la CALLE001 , en cuyo interior había un paquete que contenía 578,2 gramos de cocaína de una pureza de 82,9% expresada en cocaína base y otro paquete contenía 975,3 gramos de sustancia blanca que dio resultado negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas más habituales y que Jesús Manuel no se fue de la vivienda de la CALLE001 hasta después de haber entregado su mochila con 578,2 gramos de cocaína de una pureza de 82,9% a Augusto e irse éste de la vivienda llevándose la mochila con la cocaína, que la vivienda de la CALLE001 había sido alquilada por la esposa de Jesús Manuel a petición de éste, sin exista constancia alguna de la existencia de los sobrinos y habiendo manifestado Jesús Manuel en el juicio que esos sobrinos ya no vivían allí, que en el momento de abandonar el piso de la CALLE001 Jesús Manuel llevaba unas notas manuscritas con una contabilidad similares a las hojas con anotaciones manuscritas que se hallaron en el interior del piso de la CALLE001 y también portaba la cantidad de 2770 euros , no resultando creíble que tales anotaciones y el dinero lo llevara por razón de su trabajo con los ordenadores como manifestó en el juicio oral toda vez que según declararon los agentes que depusieron como testigos, en la época de autos Jesús Manuel no desempeñaba actividad laboral y en cualquier caso el día 22 de noviembre lo único que hizo Jesús Manuel fue trasladar la mochila desde su domicilio a la vivienda de la CALLE001 y permanecer en la esta vivienda hasta que Augusto recogió la citada mochila con la cocaína y la sustancia de corte, por lo que no resulta verosímil la justificación dada por Jesús Manuel sobre la tenencia de una cantidad tan elevada de dinero y las anotaciones en el momento de su detención y, por último, que en la vivienda de la CALLE001 nº NUM005 fue hallada una importante cantidad de dinero que ninguno de los acusados ha reconocido como propia y que dado su elevado importe resulta compatible con la actividad de trafico ilícito de sustancias estupefacientes en cantidades como las ocupadas en el presente caso, hechos todos ellos de los que racionalmente se infiere que el acusado Jesús Manuel había quedado con el acusado Augusto para entregarle la importante cantidad de cocaína y la sustancia de corte que tenía en su poder Augusto en el momento de su detención y que Jesús Manuel utilizaba la vivienda del NUM006 del nº NUM005 de CALLE001 para traficar con heroína y cocaína y en dicha vivienda tenía cocaína y heroína destinada al tráfico a terceras personas así como útiles y otras sustancias propias para la preparación de la cocaína y heroína para su tráfico a terceros y que el dinero encontrado en la citada vivienda y el que él llevaba en el momento de su detención procedía de las actividades de tráfico ilícito de cocaína y heroína a las que se dedicaba.

De las pruebas practicadas ha resultado acreditado que el acusado Edmundo se encontraba en el interior de la vivienda de la CALLE001 nº NUM005 cuando Jesús Manuel llegó a la misma el día 22 de noviembre, que Edmundo tenía las llaves de la vivienda de la CALLE001 y que conocía los sitios en los estaba guardada la cocaína y la heroína que fue ocupada en el registro de la citada vivienda pues así consta en el acta de la Sra. Secretario Judicial de la diligencia de entrada y registro. Ahora bien, pese a tales hechos el Tribunal tiene dudas de que el acusado Edmundo realizara actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes o poseyera sustancias estupefacientes destinadas al tráfico. En su declaración en el acto del juicio oral el acusado Edmundo manifestó él no vivía en la CALLE001 sino que vivía con su hermano pero tuvo problemas con éste y se fue a vivir debajo del puente, Jesús Manuel le dijo que tenía una casa libre y esa noche se alojó allí y que fue Jesús Manuel quien le dio las llaves para entrar en la vivienda, habiendo aportado la defensa del acusado Edmundo al inicio de juicio oral certificado de empadronamiento del citado acusado en la calle Gordoniz. Tales manifestaciones las puede realizar el acusado Edmundo en uso de su derecho a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable pero lo cierto es que no existe constancia de que el acusado Edmundo hubiese estado en la vivienda más tiempo del que él reconoce y la mera estancia en la vivienda de autos no le convierte en autor de actividades relativas al tráfico de drogas máxime cuando, como ha resultado acreditado, Augusto fue a la vivienda de la CALLE001 para recibir una importante cantidad de cocaína cuando Jesús Manuel estaba en la citada vivienda y Augusto salió de la citada vivienda llevando la mochila con al que anteriormente había llegado a la citada vivienda Jesús Manuel y en cuyo interior había un paquete de cocaína y otro paquete de sustancia de corte, no existiendo constancia cierta de que con anterioridad a que llegara Jesús Manuel a la vivienda portando la mochila hubiera sustancias estupefacientes en la vivienda ya que Jesús Manuel llegó más de hora y media antes de que llegara Augusto la vivienda, por lo que pudo dejar en ese tiempo la droga que fue encontrada en el registro de la vivienda, vivienda que no ha de olvidarse que había sido alquila por la esposa de Jesús Manuel a petición de éste y de la que tenía disposición Jesús Manuel y el acusado Edmundo pudo estar presente tales actos y presenciar la entrega de la droga a Augusto pero esto no le hace participe en el hecho delictivo. Incluso el hecho de que Edmundo llevara la llave de la vivienda de la CALLE001 en el momento de la detención no constituye un dato inequívoco de su participación en los hechos relativos a la tenencia y trafico de sustancias estupefacientes en los hechos pues de la vivienda salió en compañía de Jesús Manuel

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del párrafo primero del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

TERCERO.- Del citado delito son responsables penales en concepto de autores los acusados Jesús Manuel y Augusto , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ). El artículo 368 CP castiga al que trafique o de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con el mismo fin. En el presente caso de las pruebas practicadas ha resultado debidamente acreditado que el acusado Jesús Manuel entregó a Augusto 578,2 gramos de cocaína con una pureza de 82,9% expresada en cocaína base y poseía cocaína y heroína con la finalidad de destinarla al tráfico y Augusto tenía en su poder una importante cantidad de cocaína cuyo fin era el tráfico ilícito a terceras personas como se infiere de manera inequívoca de la cantidad y pureza de la cocaína que poseía, que excede con mucho a la propia para el propio consumo y la sustancia de corte que llevaba junto a la cocina. Resulta indiferente si el acusado Augusto era la persona que se iba a encargar de traficar o distribuir la sustancia estupefaciente a terceras personas o se trataba de la persona que trasportaba la cocaína a un destinatario pues cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar plasmada de una manera concreta el trafico de tales sustancias supone la perfección al delito por ser precisamente de mera actividad y el transporte de tales sustancias es una actividad tendente a promover, favorecer o facilitar el trafico de tales sustancias. La alegación de Augusto de que solo transportaba la mochila porque le pagaron para ello y no sabía que lo que transportaba no resulta creíble ya que no cabe pensar que se deposite en una persona una cantidad de sustancia estupefaciente tan importante y valiosa sin su conocimiento y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, pero es que, además, nos encontraríamos ante un claro supuesto de dolo eventual fundado en la teoría del asentimiento que viene a centrar la esencia del dolo en el agente que si bien desconocía en todos sus detalles el acto ilícito penal en que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar, pues, como dicen las S.T.S de 10-01-1999 y 16-12-2000 , quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa; o bien, como afirman las S.T.S 22-05-2002 y 20-03-2003 , quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícita actuación.

No cabe considerar a Augusto cómplice tal como pretende su defensa. En este sentido ha de recordarse que, tal como señala la STS de fecha 7-5-2012, entre otras, la Sala II del Tribunal Supremo en cuanto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de trafico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice esa fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración. Solo casos puntales, concretos y siempre excepcionales, en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal , y como supuestos de favorecimiento al 'favorecedor' del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ), de suerte que la complicidad quedaría reservada para actuaciones periféricas, no nucleares, prescindibles y no esenciales, sin perjuicio de reconocer que el cómplice participa del mismo dolo que el autor, solo que su aporte es periférico, prescindible y no necesario. Pues bien en el presente caso en el que al acusado Augusto se entregó 578,2 gramos de cocaína con una pureza de 82,9% expresada en cocaína base y con plena disponibilidad de la citada sustancia cuyo precio en el mercado ilícito es muy elevado, por lo que resulta evidente que si él no era la persona que había adquirido dicha sustancia para hacerla propia y destinarla al tráfico sino que su cometido era transportar dicha sustancia hasta un destinatario final, teniendo en cuenta el elevado valor de la cocaína que tenía que transportar, es claro que dicha actividad se trata de una actividad esencial y nuclear, no secundaria ni prescindible, y que en el presente caso no se dan los anteriormente referidos requisitos c), d), e) y f) exigidos para apreciar la complicidad por lo que el acusado Augusto no puede ser conceptuado como cómplice.

Del citado delito no es responsable penal el acusado el acusado Edmundo ya que como se ha manifestado en el Fundamento de Derecho Primero a la vista de la prueba practicada el Tribunal tiene dudas si este acusado participó en los actos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes, dudas que han de resolverse a favor del acusado.

CUARTO.-Como declara la sentencia TS de fecha 9-3-1995 «es doctrina asentada que los hechos impeditivos o los que vienen a matizar o afectar al contenido e integridad de la declaración de culpabilidad que resulta de las pruebas aportadas por la acusación sobre la existencia del hecho imputado y la participación en él del recurrente -auténtico ámbito de la presunción de inocencia- caen fuera de la citada presunción y, por lo mismo, deben ser alegados y probados por el acusado que los invoque, ya que de otro modo se rompería el equilibrio procesal de las partes, si obligada la acusación a probar los hechos constitutivos del delito imputado, bastara en cambio con que el causado alegara los hechos impeditivos o atenuatorios de su responsabilidad, sin venir obligado a su vez a hacer prueba sobre ellos (por todas SSTS 4-2-1994 , 30-9-1004 y 9-2-1995 )».

En relación con el acusado Jesús Manuel no concurre la atenuante de toxicomanía del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP solicitada por su defensa, toda vez que del informe médico forense obrante al folio 487 de los autos relativo al acusado Jesús Manuel , resulta acreditado que no existe dato objetivo alguno de que el acusado tuviera dependencia de drogas tóxicas, el acusado Jesús Manuel no presenta deterioro mental ni físico ni signos de dependencia, sus facultades mentales intelectiva y volitiva no están alteradas y no presenta enfermedad somática o psíquica derivada del consumo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , dada la cantidad y pureza de la cocina que Jesús Manuel entregó a Augusto y las cantidades que tenía Jesús Manuel en la vivienda de la CALLE001 , procede imponer la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la multa de 140.000 euros con 30 días de privación de libertad en caso de impago, multa que se fija teniendo en cuenta que conforme a las tablas elaboradas por el correspondiente organismo del Ministerio de Interior en las que se fijan los precios medios en el mercado ilícito de las drogas de pureza medias, que han sido remitidas a este Tribunal y que conforme a reiterada jurisprudencia pueden ser tenidas en cuanta para fijar la multa ( STS 25-11-2011 ), en el segundo trimestre del año 2011 el precio medio del gramo de heroína de una pureza media del 31% era de 60,13 euros y el precio medio del gramo de cocaína de una pureza media de 42% era de 59,23 euros.

En el acusado Augusto concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad penas de haber cometido el hecho a causa de su grave adicción a las drogadas tóxicas de artículo 21.2 CP ya que del informe médico forense obrante al folio 509 y 510 en relación con los informe del Instituto Nacional de Toxicología resulta acreditado que el acusado Augusto presentaba un patrón de consumo activo de heroína que provocaba que su capacidad volitiva se hallara ligeramente disminuida para aquellos actos encaminados a la obtención de sustancias objeto de dependencia. En el citado acusado concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP ya que el citado acusado fue condenado por sentencia firme en fecha 5-10-2006 dictada en la causa 105/2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya como autor de un delito contra la salud pública a las penas de siete años de prisión y multa de 160.000 euros (folios 111 y ss de los autos), por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª CP y dada la gravedad de los hechos en atención a la cantidad y pureza de la cocaína que le fue ocupada, procede imponerle al pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 120.000 euros con 25 días de privación de libertad en caso de impago, multa cuya cuantía se fija teniendo en cuenta que conforme a las tablas elaboradas por el correspondiente organismo del Ministerio de Interior en las que se fijan los precios medios en el mercado ilícito de las drogas de pureza medias, que han sido remitidas a este Tribunal y que conforme a reiterada jurisprudencia pueden ser tenidas en cuanta para fijar la multa ( STS 25-11-2011 ), en el segundo trimestre del año 2011 el precio medio del gramo de cocaína de una pureza media de 42% era de 59,23 euros.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, de los utensilios para preparar las sustancia estupefacientes y de los 2770 euros que portaba Jesús Manuel en el momento de su detención y los 14020 euros encontrados en la vivienda del NUM006 del nº NUM005 de la CALLE001 procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

QUINTO.- Se impone a cada uno de los acusados Jesús Manuel y Augusto un tercio de las costas y el tercio restante se declara de oficio ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Jesús Manuel y Augusto como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en el acusado Augusto la atenuante de haber obrado a causa de su grave adiciona las drogas toxicas y la agravante de reincidencia, al acusado Jesús Manuel a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de de 140.000 euros con 28 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de una tercera parte de las costas procesales, y al acusado Augusto a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de de 120.000 euros con 24 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de una tercera parte de las costas procesales . Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas, de los utensilios para preparar las sustancia estupefacientes y de los 2770 euros que portaba Jesús Manuel en el momento de su detención y los 14020 euros encontrados en la vivienda del NUM006 del nº NUM005 de la CALLE001 .

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Edmundo de un delito contra la salud pública y declaramos la mitad de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.