Sentencia Penal Nº 72/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 22/2012 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 22/2012

SENTENCIA Nº 72/2012

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

D. JOSE ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En la ciudad de Zaragoza, a seis de marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos Señores que al margen se expresan Ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento abreviado 111/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, Rollo número 22/2012, seguidas por el delito de lesiones, contra Eugenia , representados por la procuradora Sra. Vanesa Marco Bude y defendida por la letrada Sra. Carmina Mayor Tejero , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada. Fue parte acusadora Leonor representados por la procuradora Sra. Pilar Baigorri y defendida por el letrado Sr. Liarte y el MINISTERIO FISCAL. Es ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ALBERTO NICOLÁS BERNAD , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En el procedimiento arriba referenciado recayó Sentencia con fecha 4 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Eugenia como autora responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1 º y 3º del Código Penal , ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de esteticista por tiempo de cuatro años y costas. Y como autora de un delito de intrusismo, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de mulita de seis meses con cuota diaria de 5 euros con aplicación del art. 53 C.P . y costas. En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Leonor en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia previo informe forense al respecto, más intereses legales."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

" Eugenia , sin titulación médica regentaba a finales del año 2004 un centro de estética denominado "Liso Center", en el Paseo de la Constitución de Zaragoza, al que acudió Leonor a hacerse un tratamiento de limpieza de cutis y después un tratamiento reductor de arrugas, que la acusada le realizó en varias sesiones, desde el mes de febrero de 2005 hasta el verano del mismo año, tratamiento que practicó realizando infiltraciones de silicona líquida subcutánea, en ambas mejillas, región frontal y labios, sin tener la capacitación necesaria para este tipo de intervenciones.

El verano de 2008 Leonor empezó a notar bultos y picores por toda la cara, consecuencia de una reacción granulomatosa a la silicona infiltrada, quedándole a nivel frontal zonas hipercrómicas induradas, sobreelevadaas y duras al tacto fibrosadas en el tejido frontal subcutáneo y a nivel facial, zonas de induración fibrosazas en mejillas y en la mejilla izquierda una cicatriz de unos 8mm. De extracción quirúrgica de bultoma para su análisis anatomopatológico. Asimismo a consecuencia de estas lesiones, a nivel psíquico sufre una labilidad afectiva y trastorno adaptativo con componente ansioso, depresivo, reactivo.

La reparación de las secuelas descritas precisará en su caso de una intervención quirúrgica a valorar por un conjunto de especialistas la posible solución, pues una intervención quirúrgica parcial no erradicará el problema, existiendo un elevado perjuicio estético, aparte del daño psicológico, del que se encuentra todavía en tratamiento."

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación a instancias del acusado alegando, en síntesis, los motivos que se dirán, siendo admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose el indicado rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 29 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Atacan la sentencia de instancia, tanto la acusación particular como la defensa, en sendos escritos de impugnación y de apelación.

Antes de pronunciarnos sobre las cuestiones objeto de apelación, es preciso resolver el escrito de apelación de la acusada en relación a la prescripción de los delitos por los que ha sido condenada.

En relación al delito de intrusismo, previsto y penado en el artículo 403 del Código Penal , es aplicable los plazos de prescripción previstos en el artículo 131 del Código Penal , en la redacción anterior a la vigencia de la LO 5/2010 que, para los delitos menos graves, establecía un plazo de prescripción de 3 años, y que es el régimen jurídico aplicable en el momento en el que se ejerció, en perjuicio de la denunciante, la actividad intrusa objeto de depuración, es decir , desde finales de 2004, que fue cuando acudió al centro de la denunciada, hasta finales del verano de 2005, momento en el que concluyó el tratamiento aplicado por ésta.

Pues bien, teniendo en cuenta que el "dies a quo" se inicia en octubre de 2005, la denuncia se interpone el 23 de febrero de 2009 y se acuerda citarla en calidad de imputada el 25 de mayo de 2009, cuando ya habían transcurrido más de tres años desde el ejercicio de la actividad intrusa que desencadenó las lesiones imprudentes posteriores

Procede estimar la prescripción del delito y absolver a la acusada.

A mayor abundamiento, tal tipo delictivo no resulta de los hechos imputados en los escritos de conclusiones provisionales, pues no basta imputar la inexistencia de titulación médica sino, además, que ella sea precisa para el ejercicio profesional aplicado por la denunciada a la denunciante, lo cual no consta en la relación de hechos imputados de la acusación ni mucho menos la calificación de los mismos como constitutivos de un delito de intrusismo.

No es hábil, por lo tanto, introducir nuevos hechos punibles en el trámite de conclusiones definitivas, así como nuevas calificaciones jurídicas sobre los mismos, como efectuó el Ministerio Público, aprobó la Juzgadora de instancia y reprobó la defensa en su informe, sin que, además, la Sentencia se pronuncie sobre tal disconformidad , meridianamente manifestada por la letrada de la defensa y desoída por la Juez, tanto en la vista como en la Sentencia, incurriéndose en incongruencia omisiva.

Para empezar, tales actuaciones generan indefensión y están proscritas (Vid, por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2003 ).

SEGUNDO .- A distinta conclusión se llega en relación con el delito de imprudencia grave previsto en el artículo 152 del Código Penal .

Pues bien, a diferencia del delito de intrusismo, el "dies a quo" no puede iniciarse en las fechas calendadas , sino que, tratándose de lesiones, el plazo de prescripción al que se refiere el artículo 132.1 del código penal , comienza cuando tales lesiones se manifiestan en la denunciante momento en el cual se consuma y perfecciona el delito cometido, que no olvidemos se trata de una imprudencia punible directamente vinculada a la existencia de un resultado lesivo como elemento integrante del tipo penal.

Pues bien, si bien es cierto que el tratamiento pudo terminar a finales del verano de 2005, no es menos cierto que el resultado lesivo inicial no se le manifestó hasta el 14 de julio de 2008, momento en el que acudió al SALUD (Folio 23), y la acción penal se acuerda que se dirija contra ella el 25 de mayo de 2009. Momento en el que el delito no estaba, en absoluto, prescrito.

Tal demora en la manifestación lesiva de la acción de la denunciada ha sido suficientemente explicada por los doctores Bienvenido y Demetrio .

Procede, pues rechazar la alegación de prescripción de este concreto delito.

TERCERO .- Centrándonos ahora en el delito de lesiones por imprudencia grave, alega la acusada apelante que existe un error en la valoración de la prueba y que la calificación jurídica de los hechos probados no pueden calificarse como constitutivos de aquel delito.

Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, la acusada se muestra disconforme con dicha valoración exponiendo la tesis jurisprudencial imperante sobre la existencia de un único testigo. Pero, lo cierto es que la prueba testifical que se ha desplegado en el plenario se compone de 5 testigos más, además del testimonio de la víctima, algunos de ellos, por ejemplo, la Sra. Petra , acompaño a aquélla a dicho tratamiento, sin que se haya acreditado que la denunciante se sometiera a otros diferentes que pudieran haber desencadenado el acto lesivo.

A la hora de valorar la prueba testifical conviene recordar que frente a la valoración imparcial de la prueba de la Juez de Instancia , se alza la subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba del apelante y, en efecto, no hay que olvidar que la valoración de la prueba realizada por aquél , en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Por ello, la repetida Juzgadora, desde su privilegiada posición, puede intervenir en la actividad probatoria global y apreciar personalmente su resultado, lo que constituye una ventaja de la que carece este Tribunal "ad quem", que es llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio que se reconoce en el precitado art. 741 de la LECrim es siempre compatible con los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se razone o motive en la sentencia ( SSTC 17-12 -], 23-6-1986 y 13-5-1987 ), lo que acontece, sin duda, de la inferencia que la Juez efectúa en el FJ primero de la sentencia apelada., por otro lado prolijo y circunstanciado, esto provoca que la convicción formada por aquélla no adolezca de exceso alguno y que esté fundamentada de modo intachable en la resolución recurrida, lo que también echa por tierra la alegación de la acusada de que la Sentencia carece de motivación , pues ello no se desprende del razonamiento preciso y circunstanciado que se realiza en el FD Primero de la Sentencia atacada. La disconformidad con la motivación de una sentencia no significa que carezca de ella.

CUARTO .- Respecto de la discrepancia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados los mismos han de serlo como lesiones por imprudencia grave. Así, no discutiéndose el resultado lesivo, sí se hace respecto a la relación de causalidad. En este contexto, la aplicación del tratamiento estético por parte de la acusada está fuera de dudas, tal y como se ha razonado en el FD anterior, y el resultado lesivo ha quedado más que acreditado a través de las pruebas periciales , así como que la aplicación de silicona industrial para tratamientos estéticos está terminantemente prohibido, luego la introducción de los mismos en el organismo resulta, por sí mismo, una actuación negligente grave en los términos expresados en el apartado primero del artículo 152 del Código Penal .

QUINTO .- Falta, pues, definir el concreto hecho punible que se ha derivado de la imprudente actuación de la acusada, y ello ha de hacerse en atención al resultado lesivo, dando así contestación a la impugnación formulada por la Acusación Particular a la Sentencia apelada.

En efecto, el resultado lesivo es el de una grave deformidad, siendo incardinable dicha conducta en el 2º supuesto del artículo 152.1 CP . Esta gran deformidad se desprende de las declaraciones periciales de los facultativos indicados que describen con toda crudeza aquél, que se produce en una parte del cuerpo especialmente visible y con una intensidad en el daño que ya, de por sí, constituye una gran deformidad, sin necesidad de que trate de remediarse con una intervención reparadora. La gran deformidad ya se ha producido, y se habla incluso por el Dr. Demetrio de un transplante de cara, operación a valorar por la paciente, indicando éste que en España sólo hay un facultativo que practica este tipo de intervenciones, lo que demuestra el grado de grave deformidad provocado por la conducta punible.

Respecto de la vulneración del principio acusatorio por parte de la acusación particular, ya en su escrito de conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito del artículo 152 del Código Penal , sin más, no indicando el número y ordinal al que se refiere. Esto ya fue denunciado por la defensa en su informe final y ahora en el recurso, pero tal calificación exacta puede adivinarse fácilmente a tenor de la pena solicitada, tres años, extensión punitiva que sólo es posible en las lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º (las de grave deformidad), por lo tanto no se vulnera el principio acusatorio ni se genera indefensión alguna en la denunciada.

SEXTO .- La pena a imponer por el delito de lesiones imprudentes, ya definido, es el de 2 años de prisión mas accesorias, de conformidad con el artículo 152.1.2 º y 66.1.6, ambos del Código Penal , en atención a las circunstancias personales de la encartada (dada su condición de profesional en la materia) y el medio utilizado, silicona industrial prohibida, y el grave resultado de su conducta absolutamente negligente.

SÉPTIMO .- Las costas del presente recurso han de declararse de oficio, condenando al pago a la acusada de la mitad de las costas de la instancia relativas al único delito por la que finalmente es condenada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación y de impugnación de la Sentencia apelada, por la representación procesal de la acusada Eugenia , y por la representación de Leonor ; REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de 4 de noviembre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 7 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento abreviado 111/2010 , confirmándola sólo en relación a la responsabilidad civil y, en su virtud,

1º) ABSOLVEMOS a Eugenia , del delito de intrusismo del que venía condenada.

2º) CONDENAMOS a Eugenia , como autora responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave, con resultado de grave deformidad, previsto y penado en el artículo 152.1.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, y la inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de esteticista por tiempo de cuatro años y al pago de la mitad de las costas de la instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese a las partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.