Sentencia Penal Nº 72/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 149/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº149/13
SENTENCIA NUMERO 72
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. JESUS MARTINEZ ABAD
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
Dª. CLARA EUGENIA HERNANDEZ VALVERDE
En la Ciudad de Almería, a 11 de Marzo de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 149/13,
el Procedimiento Abreviado número 658/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de
lesiones en el ambito de violencia sobre la mujer, siendo APELANTE Emilio , representado por el Procurador
D. Dolores Fuentes Mullor y defendido por el Letrado D.Jose Luis Garzon Lopez, y siendo parte el Ministerio
Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 20 de Marzo De 2013 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Probado y así se declara, I .- En la tarde del día 12 de agosto de 2010, el acusado, Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el curso de una discusión mantenida con su ex esposa, Brigida , de la que se encontraba divorciado desde principios del año 2010, cuando ambos se encontraban en el domicilio de ésta sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Roquetas de Mar ( Almería), se abalanzó sobre ella golpeándola con la mano en el rostro.

II.- Al mismo tiempo que la agredía, el acusado , procedía a su ex mujer expresiones tales como ' te voy a matar, cómo me denuncies te mato , eres una cualquiera, te voy a meter ácido nítrico en la cara y no te van a reconocer ni los perros, te voy a pegar dos tiros y a darte un palizón para que te quedes en una silla de ruedas, y si no es porque ha llegado tu hija te mato', encontrándose presente la hija de catorce años de edad de Brigida .

III.- A consecuencia de la agresión sufrida, Brigida sufrió heridas consistentes en hematoma a nivel del pómulo izquierdo con tres excoriaciones de aproximadamente 2 cm. De longitud y coágulo de sangre en región antero superior del tímpano izquierdo, requiriendo para su sanidad de una sola asistencia facultativa, habiendo renunciado la Sra. Brigida a toda indemnización que pudiera corresponderle por tales hechos.



TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: Que debo condenar y condeno a Emilio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer , ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de dos años y dos días de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con perdida de su vigencia y a la pena accesoria de dos años de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Brigida , domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, Y todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas ocasionadas y le debo absolver y absuelvo libremente del delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del que ha sido acusado en el presente procedimiento, con declaración de la mitad de las costas de oficio.



CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito imputado, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la confirmación de la sentencia impugnada.



SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 11 de Marzo de 2014 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el condenado la sentencia condenatoria alegando error en la valoración de la prueba pues a su juicio la sentencia se ha basado en el testimonio de Brigida la cual no pudo acogerse a la dispensa del art 416 LECr por encontrarse divorciada del acusado. Sostiene el recurrente que en el momento de producirse los hechos no se encontraban divorciados por lo que tal precepto procesal debió ser observado por el juzgador.

Pues bien, la LECr impone al testigo, como principio general, la obligación de comparecer ante el llamamiento judicial y declarar cuanto sepa. Esta obligación se materializa en el artículo 410 para la instrucción y 707 respecto del juicio oral.

Por eso el 410 afirma que: 'Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley' Y el artículo 707 dice que: 'Todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos'.

Y así, el 411 al 415 de la LECr establece la exención al llamamiento judicial para declarar.

Por otro lado, el art. 24 de la Constitución Española establece que 'la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos'.

Y como una manifestación del anterior, el artículo 416.1 de la LECr (según nueva redacción por el artículo 2 apartado 47 de Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 , que incluyó a la persona unida por relación de hecho, análoga a la matrimonial) establece la dispensa, no al llamamiento, sino a la obligación de declarar diciendo que: 'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia'.

La reforma de 3 de noviembre de 2009 es importante por cuanto existe jurisprudencia anterior a la reforma (en concreto la STS 26/3/09 ), que establecía el momento de la denuncia como el que se tenía que tener en cuenta a la hora de aplicar la referida dispensa. Y si bien es posible esta interpretación de que debe tenerse en cuenta como dies a quo a la hora de aplicación de la dispensa del 416 LECr el día de la comisión de los hechos, esta Sala entiende que es más correcta la interpretación de que el momento a tomar en cuenta es el de la declaración del testigo ante el juicio oral, conforme a una interpretación literal, lógica y sistemática de la legalidad, de la jurisprudencia y de la última circular de la Fiscalía General del Estado (6/2011) en materia de violencia de género. Es mas abonando tal interpretación debemos indicar que la reforma legal del 416 LECr de 3/11/09, no abogó por entender que, por el hecho de ser o haber sido pareja, siempre podría acogerse a tal dispensa legal en el plenario, sino que su modificación fue en dos sentidos. Por un lado, añadió a la lista de personas que podían dispensarse de declarar a la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, como de forma indubitada ya se reconocía en la jurisprudencia mayor y menor ( SSTS 134/2007, de 22 de febrero ; 101/2008, de 20 de febrero ; 164/2008, de 8 de abril ; 13/2009, de 20 de enero , y 292/2009, de 26 de marzo , entre otras). Y por otro lado, añadió que fuese el Secretario judicial quien consigne la respuesta que, a la advertencia, ofrezca el testigo.

La ley regula las excepciones relativas a la dispensa de declarar por parentesco en el 416 de la LECr, recientemente reformado por Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 sin modificar ni el 410 ni el 707 de la LECr.

Siendo que, sobre todo, no modifica o especifica que la dispensa pueda ser de aplicación 'siempre' que hubiese existido relación análoga a la conyugal.

Pues bien, la dispensa legal, no se concede porque se trate de hechos acaecidos o conocidos en el seno familiar o porque sean secretos sino porque se atiende a la existencia o no del vínculo. Es más, si la persona decide declarar no existe ninguna consecuencia legal. Así se justificaría que el 416.1 LECr se refiera solo a 'declarar en contra del procesado' o el 418 a 'perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 '.

Pero ello no implica que el fundamento de la dispensa sea proteger al presunto reo como se deslizaba en algunas sentencias ( SSTS 331/1996, de 11 de abril , y 1656/1996, de 17 de diciembre ), sino que el fundamento de esta dispensa consiste en proteger al testigo pariente que se encuentra con el conflicto de colaborar con la administración de Justicia testificando y diciendo la verdad o guardar silencio para no perjudicar a la propia estirpe o la situación de maltrato por motivos personales y familiares con el acusado, habiendo optado el legislador por este último bien jurídico en la consideración de que los familiares o personas cercanas al acusado no deben tener dicho conflicto moral de declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminar al mismo, o incluso tener que mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio (vínculos de solidaridad). Así se reflejaban ya en sentencias como la de 26 de noviembre de 1973 , la de 25 de junio de 1990 , la de 22 de febrero de 2007 , la de 8 de abril de 2008 y la más actual de 26 de marzo de 2009 .

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional afirmaba en su sentencia 94/2010 de 15 de noviembre que 'El Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada, invoca como fundamento de la dispensa de la obligación de declarar prevista en los artículos 416 y 707 LECr los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo, siendo su finalidad la de resolver el conflicto que pueda surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al acusado'.

Pero para ello, esta Sala entiende, desde una interpretación lógica y social, que el supuesto del 416 debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, ( STS de 21 de septiembre y 5 de octubre de 2006 , de 22 de febrero , 30 de abril y 10 de mayo de 2007 y de 29 de enero de 2009 ).

En efecto, una interpretación contraria supondría que 'siempre' concurriría en el testigo este derecho (salvo que no fuesen ya pareja o matrimonio o incluso que no lo fuesen al momento de los hechos) pero ello solo podrá ocurrir en el caso de parentesco consanguíneo y no en los supuestos de parentesco por afinidad. La Sala considera que entender que el momento a tener en cuenta para aplicar la dispensa es el de la denuncia supondría de facto convertir en general lo excepcional ya que si el principio general es la obligación de comparecer y declarar en el proceso y la dispensa supone una excepción a este principio general, esta solo debe ser aplicada si 'realmente' concurren los supuestos que marca la ley. Lo contrario supondría romper el sistema constitucional y legal que reconocen la aplicación de la excepción en supuestos excepcionales (a través de la ley). Por lo tanto, la interpretación debe tender a ser restrictiva.

Con dicha interpretación, en el momento del plenario, el cónyuge divorciado (es decir, sin vínculo alguno) o la ex pareja sin relación alguna, el ex pariente afín podrían acogerse a la dispensa legal del 416 de la LECr bajo el argumento de que la solidaridad existía en el momento de la denuncia de los hechos. Visto así, esta solidaridad siempre existirá cuando se produjo el hecho con lo que ningún tipo de excepción se produciría (salvo como hemos indicado si el vínculo ya se había roto). Sin embargo, no concurriría la base de la dispensa anteriormente mencionada, esto es, el conflicto por existir vínculos de solidaridad. Y es que parece evidente que dichos vínculos siempre se darán cuando haya un parentesco consanguíneo (abuelos, padres, hijos, hermanos, tíos, etc.) pero no será así en el caso de 'ruptura' de la relación, como en el supuesto de matrimonios, parejas, familia política, etc.

Una interpretación literal de los preceptos obliga a entender que esta vinculación debe darse en el momento de realizarse el plenario ya que tanto el artículo 416 como el 707 LECr , exigen que la concurrencia de los requisitos se produzca en dicho momento (instrucción y plenario) y no en otro. Por lo tanto, el derecho del testigo esta vinculado al cumplimiento de las condiciones previas (tener un vínculo efectivo) en el momento que la ley le reconoce la posibilidad de ejercitarlo (momento de la declaración en instrucción o en el plenario) sin que ello suponga ningún tipo de quiebra del principio de seguridad jurídica pues todo derecho y su ejercicio parte de estas premisas ( STS num. 134/07 de 22 de febrero ). La interpretación de esta Sala se cohonesta mejor con la doctrina del TS en cuanto a la advertencia del art. 416.1 LECr a la hora de denunciar o declarar y con la circular de la FGE 6/2011sobre Violencia de Género. Y la CFGE 6/11 ha puesto de relieve: Que la dispensa no amparaba literalmente a los no convivientes pero que la jurisprudencia, como ya hemos indicado antes, los había incluido.

Y que el precepto excluye literalmente a quienes no mantienen relación conyugal o de pareja con el procesado aunque puedan subsistir otros vínculos.

El alto tribunal indica que también son momentos diferentes y hay que atender a la concurrencia de los requisitos. Así, la presentación de denuncia por la pareja quedaría eximida a través del 261 LECr y no del 416 pero si aún así la efectúa es válida (sobre todo si es espontánea, SSTS 12/7/07 , 27/10/04 , 20/2/08 y ATS 29/1/09 ), con independencia de que al declarar en instrucción (y si concurren los presupuestos) deba ser informado de la dispensa del 416 LECr.

Es cierto que la Sala 2ª del TS ha emitido sentencias con soluciones contradictorias. Pero existe una tendencia muy mayoritaria que supedita la aplicación de la dispensa del 416 LECr a que la relación de pareja exista en el momento del juicio ya que sólo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado ( STS 164/2008, de 8 de abril , con cita de la STS 134/2007, de 22 de febrero ; véase también la STS 39/2009, de 29 de enero y 13/2009, de 20 de enero y AATS 240/2009, de 29 de enero y 374/2009, de 12 de febrero ).

Por ejemplo el Tribunal Supremo nos recuerda en su sentencia 17/2010 de 26 enero que: 'No menor importancia tiene la todavía más reciente STS num. 13/2009, de 20 de enero , cuando señala que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En este sentido la STS num. 164/2008, de 8 de abril '.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior la victima declaro, por no poderse acoger a la dispensa del art 416 LECr , siendo que en Instrucción en su declaración , 17 de agosto de 2011 afirmo que llevaba varios meses divorciada del acusado. Es evidente que el plenario la victima se encontraba divorciada de Emilio y por ende y a pesar de sus reticencias, pues no quería perjudicar a su exmarido en atención a sus hijos, acabo por reconocer que la denuncia era cierta y que se ratificaba en ella explicitando a preguntas del Ministerio Fiscal como ocurrieron los hechos.

Por lo tanto, en este caso, la testigo en el acto del juicio oral al afirmar que no tenía ningún tipo de relación con el acusado desde hacía mucho tiempo no estaba dispensada de prestar declaración, lo que supone que la juez a quo no le permitió acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim de forma correcta.

La versión de Brigida aparece corroborada por los partes médicos de la misma que acreditan las lesiones, folios 4 de urgencias y 53, informe medico forense. Dicha declaración de la victima es persistente, coherente e idéntica haciendo hincapié en la inexistencia de móvil espurio alguno. Bien al contrario las actuaciones se incoaron de oficio por parte de lesiones del hospital remitido al juzgado sin denuncia previa, observando que incluso en el acto del Juicio no quería la victima declara frente al acusado, lo que demuestra aun mayor veracidad de las declaraciones de esta. Así la victima manifestó como su exmarido tras una discusión la dio una bofetada en la cara y en el oído compadeciéndose este hecho con las lesiones en pómulo izquierdo con excoriaciones y con coagulo en el tímpano En definitiva, hay que significar que en el presente caso, la prueba indicada constituye suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental y pericial, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras ( STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se produce vulneración del derecho fundamental indicado, cosa que no ocurre.



TERCERO.-. Rechazable resulta así mismo como decidiera el Juzgador de instancia la dilación indebida alegada como atenuante del art 21.6 Cp por dos motivos, no fue alegada en conclusiones definitivas sino en informe final resultando superfluo su tratamiento por el órgano de instancia, y porque como bien responde la sentencia, aunque los hechos se produjeran en Agosto de 2010 no se tomo declaración como imputado y no se siguió por ende procedimiento frente al acusado hasta el dia 19 de Agosto de 2011, no existiendo a partir de ahí periodos anormales de inactividad.



CUARTO .-Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Emilio contra la sentencia dictada con fecha 20 de Marzo de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resocluion declarando las costas de oficio Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.