Sentencia Penal Nº 72/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 75/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo:SE0200

N.I.G.:52001 41 2 2014 1063580

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000075 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000175 /2014

RECURRENTE: Victorio

Procurador/a: MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ

Letrado/a: FAISAL EL MAIMOUNI EL BANIAHIATI

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 72/14

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SRES

PRESIDENTE:

D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En la Ciudad Autónoma de Melilla, a trece de Octubre de 2.014

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados al margen expresados, ha visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de Victorio contra la Sentenciarecaída en el Procedimiento de Juicio Oral Nº 175/2.014 que ha sido tramitado en el Juzgado de lo Penal Número Dos de Melilla por un delito de usurpación, bajo el número de Rollo 75/14; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA NOSANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de Junio de dos mil trece, recayó la sentencia meritada , y cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

'Que debo condenar y condeno a los acusados Candido y Victorio , como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, y condenando a cada uno de ellos a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 2.000.000 (dos millones) de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y costas del artículo 123 del Código Penal .

Debo absolver y absuelvo al acusado Hernan de todos los hechos por los que había sido acusado.

Procédase a expedir los oficios pertinentes para su inmediata puesta en libertad.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, la que deberá se destruida, debiendo oficiarse en tal sentido al organismo administrativo correspondiente ( artículo 127 y 374 frl Código Penal ).

Queden definitivamente decomisados los bienes, medios, instrumentos y ganancias que lo hubieren sido con carácter provisional durante la sustanciación de la presente causa, si bien procede la devolución de los seis teléfonos móviles decomisados, el portátil Sony y el vehículo Audi A-3 con matrícula ....FFF , así como los documentos personales y de identidad al acusado absuelto en la presente causa.'.

SEGUNDO.- Notificada que fue a las partes dicha Resolución, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Belén Puerto Martínez, actuando en nombre y representación de Victorio , se interpuso en tiempo y forma contra la misma, por medio de escrito, Recurso de Apelación, alegando como base del mismo error en apreciación de la prueba e infracción de precepto constitucional o legal, por inaplicación del Principio de Presunción de Inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y tras exponer cuantos argumentos tuvo por conveniente en defensa de los intereses de su representado, que aquí se dan por reproducidos, terminó suplicando a la Sala el dictado de Sentencia por la que, estimando el Recurso, revoque la sentencia impugnada en el sentido de absolver a su mandante del delito por el que había sido condenado, y/ o, subsidiariamente, considerarlo como cómplice, con la consiguiente reducción de la Pena.

TERCERO.- De dicho Recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, interesando la desestimación del Recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO .-En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada que aquí damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que condena al imputado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias no gravemente perjudiciales en cantidad de notoria importancia tipificado en los artículos 368 y 369 número 1º apartado 6º del Código Penal , se alza en apelación la representación del condenado alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, y, en segundo lugar, quiebra del derecho de defensa, en cuanto considera que ni el escrito de acusación ni la sentencia apelada describen la concreta participación del recurrente en el delito imputado con vulneración del derecho de defensa, y, en todo caso, la concreta participación atribuida sería atípica o se integraría en el ámbito de la complicidad.

Planteados en los términos expuestos el objeto del recurso y por lo que se refiere al primer motivo de apelación, en el que se insta la absolución del imputado, la cuestión principal debatida guarda íntima conexión con el principio de presunción de inocencia que implica la imposición a las partes acusadoras del acreditamiento de la realidad de los hechos perjudiciales al reo, lo que conlleva la exclusión al imputado del deber de demostrar su inocencia, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba que conduzca a la afirmación de la culpabilidad. De otro lado, en íntima conexión con el derecho a un juicio con todas las garantías, exige que las pruebas válidas para destruir la presunción de inocencia se practiquen en el acto del juicio oral, como dispone el artículo 741 de la LECrim ., ya que este es el acto solemne donde concurren los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Finalmente, en otro orden de consideraciones, y, situado en el momento de valoración de las pruebas, consecuencia de la presunción de inocencia opera el principio in dubio pro reo, cuando existiendo una actividad probatoria, se plantee una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal.

En otro orden de consideraciones debe indicarse que reiterada y conocida jurisprudencia constitucional ha declarado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se funde sobre la base de una prueba indiciaria, con arreglo a la cual, mediante la demostración de unos hechos se infiere, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia, el hecho delictivo y su participación en el mismo del acusado. Y en este sentido se ha afirmado que en múltiples supuestos, atendida la dinámica comisiva, las presunciones son los únicos medios de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso, si bien, debe reunir determinados requisitos. En concreto, el proceso de formación de la convicción judicial basado en presunciones o indicios no puede descansar en meras de sospechas, conjeturas o intuiciones, sino que requiere ciertas exigencias, tanto formales como materiales.

Desde el punto de vista formal se exige: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que, aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes.

Pues bien, en el caso de autos han resultado acreditados una serie de hechos de los que se deriva conforme a la lógica la participación criminal del recurrente en la ejecución del delito imputado.

Así, en primer término aparece indiscutido que el recurrente, Victorio , en el momento de la intervención de la furgoneta en la que se trasportaba la droga, viajaba en la misma ocupando el asiento del copiloto. Junto a este hecho, concurre el contraindicio de la falsedad de las declaraciones del propio recurrente. Ciertamente, como ha señalado nuestra doctrina jurisprudencial, aun cuando el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, de modo que cuando la versión de los hechos ofrecida por el acusado se demuestre falsa o se revele inconsistente, la inverosimilitud de su declaración puede ser tomada como dato más a tomar en cuenta en la indagación de los hechos, alcanzando el valor de indicio o fuente indirecta de prueba.

Y esto es lo que acontece en el caso de autos, al haber ofrecido el acusado dos versiones absolutamente contradictorias sobre los hechos. En la primera, dice que a cambio de 30 euros acordó con un tal Jose Carlos , del que no puede facilitar más datos, recoger de un tercero procedente de la Península la llave del coche con el que se había desplazado hasta Melilla, con la finalidad de entregársela al tal Jose Carlos , para finalmente devolvérsela al conductor que previamente se la había dado. En concreto manifiesta que después de recibir del español la llave sobre las 12,30 horas de la noche del día de autos, se la dio al tal Jose Carlos , para finalmente devolvérsela nuevamente al español, con el que previamente había quedado, hacía las 5, 30 horas de la madrugada (declaración obrante a los folios 197 y 198 de autos). Por el contrario, en su declaración en el acto del juicio oral, niega que recogiera ni entregara las llaves de la furgoneta y que sólo coincidió con el conductor de la furgoneta, Candido , cuando con ocasión de dirigirse hacia la mezquita sobre las 5,30 horas para rezar, el tal Candido le pidió que le indicara como llegar al puerto de Melilla, accediendo el recurrente a montar en la furgoneta para acompañarlo ( minutos 13 a 15 de la grabación del acto del juicio oral). Preguntado para que explique las contradicciones observadas entre las distintas manifestaciones prestadas, se ratifica en lo dicho en el acto del juicio y sostiene que lo que declaró ante el Juez de Instrucción lo hizo por miedo (minuto 16 de la grabación del acto del juicio oral).

De otro lado, hay que tener en cuenta que la prueba testifical de los agentes de policía, en quienes concurren todos las garantías de certeza, acredita que una vez estacionada la furgoneta por Candido sobre la 1 horas del día de autos, terceros utilizando un mando a distancia se introdujeron en la misma y la condujeron hasta la calle Mallorca, en donde permaneció estacionada al tiempo que diversos individuos hacía labores de vigilancia. Sobre las 3 horas, la furgoneta fue nuevamente conducida a la calle Alcazaba. A las 5.30 horas, los agentes observaron como Candido en unión de quien resultaría ser Victorio , iniciaba la marcha en dirección al puerto de Melilla, momento en que procedieron a su detención.

Por último, y, en orden a las declaraciones exculpatorias que Candido realiza con relación a Victorio no se consideran creíbles en el punto concerniente a Victorio . Ante todo, contradicen las primeras manifestaciones prestadas por el propio Candido ante el Juez de Instrucción en sede de Diligencias Previas,(folio 189 de autos), de otro lado, incurre en contradicciones esenciales en el propio acto del juicio sobre extremos esenciales, en concreto, si tenía conocimiento o no de que trasportaba hachís, para, finalmente, carecen de la coherencia debida, pues no es lógico que quien la noche antes conduzca la furgoneta desde el puerto al hotel, pocas horas después, no sepa regresar desde el hotel al puerto, y, ello pese a la proximidad existente-hecho notorio para cualquier persona que conozca Melilla-.

SEGUNDO.- A la vista de lo expuesto se considera acertado el criterio del juzgador de instancia de que el recurrente colaboró en la actividad de carga de la sustancia estupefaciente en la furgoneta, recogiendo las llaves de la misma de su conductor, para trasladar la furgoneta al lugar en donde se realizó la carga y devolviendo las llaves al mismo. Acompañando al conductor de la furgoneta desde el hotel hasta el puerto de Melilla. Lo expuesto deja vacío el segundo motivo del recurso, pues la actividad descrita y considerada probada por la sentencia de instancia es de entidad suficiente para integrar la tipicidad del delito enjuiciado contra la salud pública, pues queda claro que su participación no es mínima sino que directamente han contribuido a favorecer el tráfico de las sustancias estupefacientes, y, además, aparece expresamente relatada en el escrito del Ministerio Fiscal, y, también en la sentencia, si bien, hubiera sido más correcto que la misma se hubiera relatado en los hechos probados y no en la fundamentación jurídica, por lo que ninguna indefensión se causa.

Tampoco tiene acogida la tesis de la complicidad que parece apuntarse por el recurrente en su escrito de recurso. Como sabemos, el delito del artículo 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor. Por ello la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del artículo 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

No obstante, es cierto que casos, puntuales, concretos y siempre excepcionales se admite la complicidad en el seno del delito de tráfico de drogas, para cuya apreciación es preciso que concurran los requisitos siguientes, según sentencia del Tribunal Supremo de 24 junio 2014 : a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración.

En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 , la figura de la complicidad queda reducida a aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. Así, a manera de ejemplo se citan como casos de complicidad: el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores ( STS 9-7-1997 ); la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15-10-98 o la de 28-1-2000 ); la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ); facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ); realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003 ); acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7-3-2003 ); esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 );la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30-3-2004 ); acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ).

Pues bien, como ya se dijo, la actividad desarrollada por el recurrente, como receptor de las llaves de la furgoneta, era necesaria para la actividad de la carga de la droga en la misma, y, supone, aun cuando limitada, una cierta disponibilidad funcional del delito. A mayor abundamiento, su participación no se limita a tal hecho, sino que además, acompañó al conductor de la furgoneta, cuando esta se encontraba ya cargada de hachís y se dirigía hacia el puerto de Melilla para embarcar con dirección a la Península. Comportamiento que sólo tiene explicación, como mínimo, desde la perspectiva de aseguramiento del buen embarque de la furgoneta en el buque. Pluralidad de acciones que son incompatibles con el rol de mero cómplice del recurrente.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Belén Puerto Martínez, en nombre y representación de Victorio , contra la sentencia de fecha de 21 de Julio de 2.014, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.