Sentencia Penal Nº 72/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 109/2014 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D Emilio J. J. Moya Valdés

D José Luis Goizueta Adame

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a veintiseis de marzo de dos mil catorce

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de procedimiento abreviado 65/2013 del que dimana el presente Rollo número 109/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife por delito de atentado frente a Alexis , asistido por la letrada Sra La Fontana Medina, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y Beatriz representada por la procuradora Sra Leal Bueno y asistida por el letrado Sr Navarro Romero pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 14 de noviembre de 2013 , con el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Alexis como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ATENTADO del artículo 550 y 551.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Obsérvese que para la conclusión condenatoria la Magistrado de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011 :

Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.

Añadiendo la de 11 de julio de 2013:

'Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba ; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal , tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a laresolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 )'.

La juez 'a quo', dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y el Tribunal ha de considerar que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al estimar el juzgador como más fiable y veraz el testimonio de la víctima que la declaración exculpatoria del acusado no infringe principio constitucional ni norma alguna instancia y al fundamentar de la manera expuesta su convicción el magistrado no se aprecia en sus conclusiones por esta Sala error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas, y es que las contradicciones que afirma el recurso se limitan a meras circunstancias accidentales de lo acontecimientos, contradicciones que, dicho sea de paso, también presentan la madre y hermana del apelante. Poniendo especial énfasis en la tardanza en presentar la denuncia, de hecho las primeras preguntas que se efectuaron a la testigo denunciante se refirieron a este lapso temporal, y han sido convenientemente explicadas, así el estado de ansiedad y la amenaza de aborto, habiendo prescrito el ginecólogo particular reposo, acudiendo el 1 de septiembre al Hospital para obtener el parte de baja, siéndole practicado posteriormente un legrado, con alta el 25 de septiembre, cierto es que la denuncia se presenta el 29, más la letrada no continúo con el interrogatorio, por lo que no cabe ahora poner en duda este último retraso.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la condición de agentes de la autoridad de los profesionales sanitarios, La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011 analiza ampliamente el carácter del concepto de función pública y funcionario público a efectos penales, expresando que:

'conforme a la STS 1030/2007, de 4-12 , abandonada la conceptuación del bien jurídico protegido por el delito de atentado como referencia al principio de autoridad, se ha identificado aquél con el orden público, entendido como aquella situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y adecuado de las funciones públicas, en beneficio de intereses que superan los meramente individuales. En definitiva, se sancionan a través de esos preceptos los hechos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al interés general que la Administración debe ofrecer a los ciudadanos, esto es, la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas (...)Continúa dicha Sentencia afirmando que en concreto, la cualidad de funcionario público de los médicos, enfermeros y personal sanitario de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1.973 , 15 de junio de 1.979 , 7 de abril de 1.981 y 7 de noviembre de 2.001 . Por su parte la STS 1030/2007 de 4 de diciembre dice: El sujeto pasivo del delito de atentado son las autoridades, sus agentes y los funcionarios públicos

Sobre la cuestión debatida resulta muy esclarecedor el contenido de la Consulta num. 2/2008 de 25 de noviembre de la Fiscalía General del Estado sobre calificación jurídico penal de las agresiones a funcionarios públicos en los ámbitos sanitarios y educativos: '... Por tanto, el funcionario público, para ser sujeto pasivo beneficiario de la tutela penal otorgada por el delito de atentado precisa, además de tal condición definida en el art 24.2 CP , realizar sus funciones en materias que afecten a dichos principios básicos, que se pueden identificar con el orden político y la paz social proclamados en el art. 10.1 CE .

Tanto el derecho a la educación como el derecho a la salud, se han ido configurando progresivamente como derechos básicos, habiendo asumido el Estado su provisión como servicios públicos esenciales, por ello, sin perjuicio de las consideraciones que correspondan en otras profesiones, a los efectos exclusivos de la presente Consulta, las actividades realizadas por funcionarios públicos en el ámbito del derecho a la educación reconocido en el art. 27 CE y del derecho a la salud regulado en el art. 43 CE , y desarrollados en la legislación básica vigente, constituidas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, están referidas a materias que afectan a principios básicos de convivencia en una sociedad democrática.

En definitiva, cuando se produzca una de las agresiones descritas en el tipo penal -acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave- contra un profesional sanitario o de la educación, cuya designación haya sido realizada por alguna de la tres formas expresadas en el art. 24.2 CP disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente-, y aquella tenga lugar en el ejercicio de su función publica o con ocasión de la misma - sea de carácter puramente administrativo, científico, técnico, educativo, o de cualquiera otra relacionadas con los principios básicos de convivencia proclamados en la Constitución Española los hechos deberán recibir la calificación jurídico-penal de atentado, siempre que concurran los demás elementos expresados supra que configuran tal delito.

Por tanto resulta indiferente que al apelante, quién efectivamente conocía que estaba en un centro hospitalario, desconociera si la persona que le atendió era enfermera (pese a que esta manifestara que se identificó como tal) o celador o trabajador de administración (quién difícilmente puede valorar a un paciente), como dice el recurso

TERCERO.- Se alega igualmente el principio de que en la duda hay que favorecer al reo ('in dubio pro reo'), este es complementario del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución , que obliga a los tribunales del orden jurisdiccional penal a resolver en favor del acusado las dudas que, por insuficiencia de las pruebas de cargo, puedan suscitarse respecto de cualquiera de los elementos descriptivos del injusto penal por el que se ha formulado acusación, de manera que dicho principio, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia del que es complementario, no tiene sólo un valor orientativo en la apreciación de la prueba, sino que envuelve un mandato dirigido al órgano jurisdiccional: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre la certeza del mismo. En consecuencia, el principio 'in dubio pro reo' sólo puede ser invocado con éxito en grado de apelación cuando resulta infringido en su aspecto normativo, esto es, cuando pueda concluirse que el tribunal encargado del enjuiciamiento de los hechos en primera instancia ha condenado al acusado a pesar de sus dudas sobre la culpabilidad de éste expresadas en la sentencia, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adopta la versión más perjudicial al mismo, pero de ninguna forma puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias.

En este orden de cosas, es evidente que no ha lugar a acoger la tercera alegación del recurso, pues el Juez de la primera instancia ninguna duda ha tenido, y las que manifiesta el recurso, como no puede ser menos, buenas y suyas son, pero son irrelevantes.

Y es que como nos dicen las Sentencias de 7 de febrero y 21 de marzo de 2012 :

'Sin embargo, hoy la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y puede ser alegado en vía de casación. No obstante, su aplicación tiene lugar exclusivamente cuando el Tribunal de instancia haya reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba y, las mismas las haya resuelto en contra del acusado'.

Del mismo modo carece de relevancia la alegada vulneración de la presunción de inocencia, pues esta solo se produciría si la condena se hubiera efectuado en ausencia de pruebas de cargo, y como hemos dicho, nosotros aceptamos como tales a las testificales aportadas por las acusaciones.

CUARTO.- Por el contrario no nos encontramos en condiciones de confirmar la calificación de los hechos como atentado, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 resume la doctrina jurisprudencial precedente y clarifica la relación gradatoria entre los tipos penales de atentado, resistencia y falta contra agente de la autoridad. Dicha sentencia señala de mayor a menor la escala siguiente:

a)art. 550: resistencia activa grave; b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple; y c) art. 634: resistencia pasiva leve. En ella se explica que: ' los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del sujeto al mandato emanado de la autoridad y sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.'

Por otro lado también se afirma que: 'se ha producido una ampliación del tipo de la resistencia del art. 556 C.P ., que es compatible con actitudes activas del acusado; pero ello solo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, como por ejemplo cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos y patadas contra aquél, pero no en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo.

Como señalo Beatriz el acometimiento se produjo cuando estaba valorando al paciente, verificando la gravedad de la herida, tocándole la cabeza y abriendo la herida, por lo que la reacción del apelante bien puede considerarse como una reacción, a todas luces desaforada, a la previa actuación de la enfermera, y en estas circunstancias nos parece más correcta la calificación de resistencia del artículo 556 del Código Penal .

Por último se invoca la atenuante de intoxicación etílica, bastaría señalar que no fue cuestión esgrimida en la instancia, pues la parte elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que no consta tal alegación, para hacer decaer el alegato al presentarse, mediante su invocación 'ex novo' en la presente, como un planteamiento sorpresivo en el modo que la doctrina del Tribunal Supremo en trance de casación (perfectamente aplicable al recurso de apelación que ahora se ventila) tiene dicho, esto es, como establece la STS de 8 de junio de 2001 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 )'. Es más ni tan siquiera se acredita su influencia en los hechos.

En cualquier caso los efectos de su apreciación resultarían irrelevantes, pues el artículo 66 determina la imposición de la pena en la mitad inferior si se aprecia una atenuante, y nosotros, atendiendo a los criterios dosimétricos de la sentencia de instancia, vamos a imponer la pena mínima de seis meses de prisión.

QUINTO.- En definitiva el recurso se ha de estimar parcialmente y por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis y en su consecuencia debemos REVOCAR PARCIALMETE la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº3 de Arrecife , en el único sentido de imponer al apelante como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia la pena de SEIS MESES DE PRISION, permaneciendo inalterado el resto de su contenido y declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha

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