Sentencia Penal Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1830/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934583/4630 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0033829

Procedimiento Abreviado 1830/2014

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4187/2013

MAGISTRADOS

Ilmos. Sress:

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

S E N T E N C I A Nº 72/15

En Madrid, a 28 de enero de 2015

La Sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 27/01/15, la causa seguida con el número PAB 1830/14 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado como diligencias previas número 4187/13 del Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, por un delito contra la Salud Pública contra Ramón , mayor de edad, con DNI número NUM000 , con antecedentes penales, cuya situación económica no consta y representado por la procuradora Dª. Alicia Porta Campbell y defendido por el letrado D. Francisco Jesús Ferrero García, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Paz Ruiz Franco, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Ramón , solicitando se le imponga la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 160 EUROS, con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Costas y comiso de la sustancia incautada, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-El Letrado del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, y solicitando la absolución para su defendido.

TERCERO.-En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, de los testigos propuestos, y la documental con el resultado que obra en el acta levantada.

CUARTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

UNICO.-Sobre las 18,30 horas del día 2 de septiembre de 2013, los Policías Municipales nº. NUM001 y NUM002 , realizaban labores de vigilancia con el indicativo OMEGA 9262, en la Cañada Real Galiana de Madrid, cuando observaron a Ramón , saliendo de una zona de escombros y en actitud huidiza, por lo que le dieron el alto, y le preguntaron si llevaba algo, este contestó afirmativamente y de un bolsillo sacó, u entregó a los agentes, 7 papelinas. Ante esto los agentes le cachearon encontrándole en el calcetín del pié derecho otras 10 papelinas. Por lo que procedieron a su detención y presentación ante la Comisaría de la Policía Nacional de la Villa de Vallecas.

Las 17 papelinas fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología, que las analizó con el siguiente resultado. Papelina nº 1 pesaba 0,081 gramos y contenía un 46 % de heroína. Papelina nº 2 pesaba 0,086 gramos y contenía un 5,3 % de heroína y 35,4 % de cocaína. Papelina nº 3 pesaba 0,070 gramos y contenía un 15,6 % de heroína. Papelina nº 4 pesaba 0,076 gramos y contenía un 17,4 % de heroína. Papelina nº 5 pesaba 0,130 gramos y contenía un 17,2 % de heroína. Papelina nº 6 pesaba 0,100 gramos y contenía un 6,8 % de heroína y 35,7 % de cocaína. Papelina nº 7 pesaba 0,058 gramos y contenía un 19,7 % de heroína. Papelina nº 8 pesaba 0,089 gramos y contenía un 13,4 % de cocaína y 10,2 % de heroína. Papelina nº 9 pesaba 0,100 gramos y contenía un 22,9 % de cocaína y 7,8 % de heroína. Papelina nº 10 pesaba 0,168 gramos y contenía un 21,3 % de cocaína y 7,6 % de heroína. Papelina nº 11 pesaba 0,076 gramos y contenía un 56,9 % de cocaína. Papelina nº 12 pesaba 0,072 gramos y contenía un 59,7 % de cocaína. Papelina nº 13 pesaba 0,085 gramos y contenía un 61,6 % de cocaína. Papelina nº 16 pesaba 0,090 gramos y contenía un 66,2 % de cocaína. Y papelina nº 17 pesaba 0,148 gramos y contenía un 64,29 % de cocaína. No se detecto sustancia estupefaciente en las papelinas 14 y 15.

La sustancia intervenida ha sido valorada en 85,02 euros.

Puesto a disposición judicial Ramón fue sometido a la prueba de detección de drogas en orina dio resultado negativo.

Ramón fue condenado en sentencia de 16.04.09 dictada por la Sección 23 de esta Audiencia , por delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han quedado probados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por la propio acusado que ha reconocido la posesión de la droga y que parte de ella la llevaba en el calcetín. Lo que ha sido corroborado por los testigos, Policías Municipales, que han depuesto. El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por el informe del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, que obra en autos como prueba documental, que no ha sido cuestionada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de arts. 368 del Código penal . No es cuestionable que la cocaína es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización o distribución es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga, el acusado ha señalado que era para su propio consumo, sin embargo que esta tenía como finalidad el comercio con terceros se desprende de los siguientes indicios, en primer lugar la presentación de la droga dividida en 17 papelinas, de las que 15 tenían principios activos de heroína y cocaína, en segundo lugar la diversidad de estas, pues habiendo manifestado el acusado que era consumidor esporádico de cocaína, no justifica la tenencia de la heroína. En tercer lugar el llevar oculta parte de la droga en el calcetín, y por último, y no menos importante, el hecho de que Ramón , ha sido condenado por delito de tráfico de drogas.

En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Intervenida la droga, y acreditada la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, es de aplicación el art. 368.1º del Código Penal . En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que favorece, facilita o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. El ánimo de lucro no es elemento del tipo, por lo que tanto se tratara de venta como de entrega libre, es punible cualquier actividad que pone a disposición de las personas la sustancia prohibida. Conclusión que no aparece desvirtuada por otras pruebas.

La STS 20.04.07 , establecía que 'es doctrina de esta Sala harto conocida que el art. 368 C.P ., al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código. En el mismo sentido la STS 6.02.09 decía que 'en delitos como el presente, de riesgo y consumación anticipada, esa consumación se produce desde el momento en el que el autor dispone de la sustancia objeto del ilícito, aunque esa disposición fuere potencial o mediata, e incluso cuando dan comienzo los actos de facilitación o favorecimiento del consumo de aquella por terceros'.

La defensa, de forma alternativa, ha solicitado la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368. Como señala la STS de 6.11.14 'de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero , de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Es decir, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida'.

En esta causa podría valorarse la escasa entidad, por la pequeña cantidad de droga intervenida. Ahora, bien, la presencia de cocaína y heroína, que el acusado no es drogodependiente, y no está probada siquiera su condición de consumidor. Y la relevante circunstancia de la condena previa por el mismo delito, hacen inaplicable el subtipo atenuado.

TERCERO.-De los hechos que han quedado narrados es responsable la acusada en concepto de AUTOR ( Art. 28 del Código Penal ).

CUARTO.-Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 CP , al constar que Ramón fue condenado en sentencia de 16.04.09 dictada por la Sección 23 de esta Audiencia , por delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años de prisión.

En las conclusiones elevadas a definitivas en el juicio, la defensa ha esgrimido la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía.

De lo actuado en el juicio y del examen de las diligencias no se aprecia ningún elemento que justificara la aplicación de la eximente, semieximente o atenuante de drogadicción, pues no se ha acreditado ni esa condición ni ninguna alteración específica en el conocimiento y la voluntad del acusado.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en la STS de 27.12.11 al exponer que 'la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP )...... Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)......lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.... Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto......para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'.

QUINTO.-Procede imponer a la acusada la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, que resulta de aplicar el art. 66.3ª CP , al concurrir una circunstancia agravante se ha de imponer la pena prevista en la Ley, de 3 a 6 años de prisión en su mitad superior.

Se le impone también la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la pena de multa de 170 euros, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 CP . la privación de libertad en caso de impago por tiempo de quince días.

La multa no supera el máximo legal del triplo.

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal deben ser objeto de decomiso la droga intervenida. Y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Se impone al condenado como pena accesoria la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56.2º CP

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, , a las pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, y MULTA DE 170 EUROS, que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria la privación de libertad en caso de impago por tiempo de quince días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonara el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Abrase la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de Ramón .

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.