Sentencia Penal Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 700/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934418 - 28071

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

P

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0014499

Procedimiento sumario ordinario 700/2014

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2014

SENTENCIA Nº 72/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a dieciséis de febrero de dos mil quince

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa de Procedimiento Ordinario número 700/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, seguida por delitos de robo con violencia e intimidación, homicidio intentado, tenencia ilícita de armas y falta de lesiones, contra el procesado D. Leoncio , mayor de edad, nacido en Madrigalejo (Cáceres), el día NUM000 /1950, hijo de Ramón y de Angelina (Guadalajara), con DNI NUM001 , con antecedentes penales cancelables, en prisión provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representada por la Ilma. Sra. Fiscal Dª Beatriz Orduña Navarro, y dicho procesado, representado por Procurador D. José María Torrejón Sampedro y defendido por Letrada Dª Ángeles Vera Isidro. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR RASILLO LÓPEZ quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de robo con violencia del artículo 242.1 , 2 y 3 Código Penal ; b) una falta de lesiones del artículo 617.1 CP ; c) Un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 CP ; y d) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 y 564. 1 2.3º CP ; siendo el procesado D. Leoncio responsable criminal en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitaba por el delito a) la pena de 5 de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta b) 60 días de multa con una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP ; por el delito c) la pena de 7 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito d ) la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. Como responsabilidad civil, el procesado indemnizará a D. Carlos Daniel en 500 € por las lesiones y en 620 € por el dinero sustraído. Entrega definitiva de la cartera sustraída y de los 300 € entregados en calidad de depósito provisional.

SEGUNDO .- La defensa del procesado en conclusiones definitivas solicitó su libre absolución.

TERCERO .-El juicio oral se ha celebrado el día 11 de febrero de 2015.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre las 12:00 horas del día 7 de enero de 2014, el procesado D. Leoncio , mayor de edad, nacido el NUM000 /1950, con DNI NUM001 y antecedentes penales cancelables, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigió a la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Madrid y abordó a su morador y propietario D. Carlos Daniel , de 75 años de edad, cuando éste abrió la puerta para entrar en su casa, empujándole hacia adentro, mientras le encañonaba a la altura de la sien con una pistola semiautomática marca 'Tanfoglio', modelo GT28, con la inscripción 'Start', modificada, cargada y para disparar cartuchos armados con proyectil de 6,5 mm, para cuya posesión y uso el acusado carecía de permiso o licencia. En la vivienda se encontraban la esposa de D. Carlos Daniel , Dª Mariola , de 73 años de edad, y un nieto de ambos, de 9 años. Una vez dentro, el procesado, apuntando con la pistola a D. Carlos Daniel , a Dª Mariola y a su nieto, le pidió a aquél que le diera la cartera, contestando Carlos Daniel que no se la daba, procediendo el procesado a empujarle contra un sofá, del que resbaló hasta quedarse en el suelo. D. Leoncio se acercó a D. Carlos Daniel y le asestó varias patadas y golpes, quitándole un monedero en el que tenía 20 euros y su cartera, en la que había 900 €, su DNI y un décimo de lotería. D. Carlos Daniel logró ponerse de pie, cogió una espada de Toledo que tenía de recuerdo. El acusado cogió la espada y la dobló, dejando momentáneamente la pistola encima de una mesa, forcejeando con D. Carlos Daniel que volvió a caer. Mientras tanto, el nieto de D. Carlos Daniel y Dª Mariola cogió la pistola, ante lo que el procesado tiró la mesa y arrebató al menor el arma. D. Carlos Daniel se puso de pie y asestó un golpe al procesado en la cabeza con su bastón, causándole una brecha, comenzando a sangrar, marchándose éste de la casa.

Dª Mariola y D. Carlos Daniel , que salió detrás del procesado, pidieron ayuda, acudiendo en su auxilio su vecino D. Florian , quien inició una persecución del procesado, uniéndose a ella D. Javier . Al llegar a un pequeño parque sito en las confluencias de las calles General Fanjul y Fuente del Tiro, D. Leoncio se escondió entre unos matorrales y al acercarse D. Florian y D. Javier , cuando estaban a una distancia aproximada de unos cuatro o cinco metros, el acusado salió de su escondite, empuñando la pistola y apuntando con ella a sus perseguidores, les dijo que si no se quedaban quietos les iba a disparar. Ante esto, D. Javier se dio la vuelta e intentó esconderse entre unos matorrales, mientras que D. Florian permaneció en su sitio, momento en el que el procesado, con ánimo de acabar con su vida, le apuntó y disparó, si bien no alcanzó a D. Florian .

Seguidamente se personaron en el lugar varias patrullas de policía. Al oír las sirenas, el procesado lanzó su pistola detrás de una tapia, siendo localizada después de ser detenido en estado efectivo de fuego, con el martillo puesto en posición de fuego, con el cargador puesto y tres cartuchos del calibre 6,35 mm. Al procesado se le encontraron encima 300 €, que había cogido de la cartera sustraída, la cual había arrojado en su huida, así como el monedero.

Cerca del lugar donde se detuvo al procesado se encontró la cartera, que solo contenía el DNI de D. Carlos Daniel y el décimo de lotería, lo que se ha entregado a éste junto con los 300 € intervenidos. No se han recuperado los otros 600 € ni el monedero con los 20 €.

A consecuencia de estos hechos D. Carlos Daniel resultó con lesiones consistentes en dolor en cadera derecha, TCE leve y contusiones en hombro derecho, para cuya sanidad solo precisó una única asistencia facultativa y curó a los 8 días, dos de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

D. Carlos Daniel y su esposa han sido indemnizados por la compañía de Santa Lucía, con la que tenían suscrita póliza de seguro de hogar, en una cantidad no determinada.

D. Leoncio está privado de libertad por estos hechos desde el 7 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Este Tribunal ha llegado a la convicción de que los hechos declarados como probados son los realmente acaecidos tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales, pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

El acusado ha reconocido parte de los hechos objeto de acusación. En concreto reconoce que siguió a D. Carlos Daniel y que cuando éste entraba en su vivienda, le abordó, entró en el domicilio, le pidió que le diera todo el dinero, sacó una pistola y le cogió la cartera, que solo tenía 300 €, que es la cantidad que le intervino la policía cuando lo detuvo. Niega haber forcejeado con el morador de la vivienda. Niega también haberle empujado, diciendo que cayó sobre el sofá y que en ese momento le quitó la cartera y que al darse la vuelta, el perjudicado le dio con un palo de madera y salió de la casa sangrado. Reconoce que fue perseguido por dos vecinos y que les dijo 'os voy a disparar si no os quedáis quietos', sacando una pistola, que disparó al aire una sola vez. Niega rotundamente que les apuntara diciendo que a la distancia que estaba si hubiera querido darles, les hubiera alcanzado.

Los moradores de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , D. Carlos Daniel y Dª Mariola , hacen un relato de los hechos persistente, coincidente y muy detallado, no apreciándose en ellos animadversión ni interés espurio. El primero declara que al entrar en su casa, fue abordado por detrás por una persona que iba con capucha, que le puso una pistola en la sien y le empujó hacia dentro. Su mujer, por su parte, refiere que estaba en la cocina, escuchó unos ruidos, salió y vio a su marido con la pistola en la cabeza y a un hombre con capucha. Ambos indican que el procesado les pidió que la entregaran la cartera y que dio golpes a D. Carlos Daniel , quien dice que el acusado le empujó contra el sofá y que se resbaló, quedándose en el suelo, donde el acusado le dio varias patadas. Agresión que, aunque es negada por el acusado queda probada por las declaraciones de la víctima y de su mujer, coincidentes y respaldadas por con los informes médicos y forense de las lesiones que presentaba D. Carlos Daniel tras los hechos, consistentes en dolor en cadera derecha -siendo portador de prótesis total-, contusión en hombro derecho y TAC leve, lo que pone de manifestó golpes en diversas partes del cuerpo.

Tanto D. Carlos Daniel como Dª Mariola declaran que el procesado quitó al primero la cartera (hecho reconocido por aquél), indicando D. Carlos Daniel que le quitó un monedero que llevaba en el bolsillo de la cazadora y la cartera que tenía en el bolsillo trasero del pantalón. Dª Mariola , por su parte, no recuerda si la cartera la llevaba su marido en la chaqueta o en el bolsillo del pantalón, lo que no puede considerarse que constituya una discrepancia de los testimonios, sino una inconcreción irrelevante por parte de Dª Mariola .

El matrimonio relata el forcejeo que se produjo con la espada de Toledo, que el acusado dobló y el incidente que protagonizó su nieto al coger la pistola que momentáneamente había dejado el procesado cuando dobló la espada y cómo se la arrebató violentamente al menor. Y ambos cuentan como al final, D. Carlos Daniel dio un golpe en la cabeza con su bastón al procesado, que comenzó a sangrar, marchándose de la casa.

En relación con el dinero sustraído, D. Carlos Daniel ha declarado que el procesado le quitó un monedero en el que llevaba 20 € y además una cartera con 900 €. Si bien en un primer momento, cuando se detuvo al acusado, dijo a un policía que en la cartera llevaba unos 200 € aproximadamente - como así reconoce el perjudicado y manifiesta el policía nacional número NUM004 que le atendió en el lugar-, el perjudicado ya en su declaración ante la policía, unas pocas horas después, indicó que se había equivocado en cuanto a la cantidad que llevaba en la cartera, por los nervios que tenía y que en realidad llevaba 900 €, que tenía que haber dejado en casa, pero que se le había olvidado y que él siempre lleva otro monedero con unos 20 o 30 € para sus gastos. En instrucción y en el juicio oral es firme respecto de la cantidad sustraída (900 €), así como de la razón de su equivocación inicial sobre el dinero que le quitaron. Por su parte, Dª Mariola siempre ha declarado que le quitaron 900 €.

La defensa del procesado cuestiona la preexistencia de los 900 €, con base a lo declarado por éste al primer policía que le asistió, a quien dijo que en cartera solo había 300 €, que fue la cantidad que coincide con la que intervinieron al procesado. El artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosa robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito, información que en relación con el procedimiento abreviado, de conformidad con lo establecido en el artículo 762 regla novena, sólo se verificará cuando a juicio del Instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación. Al Juez de instrucción, pese a la discrepancia sobre la cantidad sustraída, entre lo inicialmente manifestado por la víctima al policía que le atendió in situ y la declarado en la policía y ante el Instructor, ninguna duda se le produjo sobre que la cantidad era de 920 € y sobre su preexistencia, plasmando en el Auto de procesamiento esa cantidad. La defensa ninguna duda manifestó sobre ello en la instrucción, pese a que el acusado había dicho que la cartera solo contenía la cantidad que a él le intervinieron y si las albergaba debió ponerlas de manifiesto en la fase de instrucción, para suscitar una investigación en tal sentido, ya que ahora su alegato resulta extemporáneo y no atendible pues la declaración de D. Carlos Daniel viene corroborada por las de su esposa. Pero además, el resto del dinero se pudo perder durante su huída, al igual que el monedero que asimismo había quitado a su víctima con 20 € y que tampoco se ha recuperado. Es cierto que D. Carlos Daniel dice que había sacado ese dinero y algo más unos días antes y que había entregado a sus nietos 300 €, por lo que le quedaba 900€, mientras que su esposa dice que 600 € los había sacado su marido del banco unos días antes y 300 € se los habían dado sus hijos. Es importante destacar que estas versiones ya las dieron ambos en instrucción (si bien el perjudicado no concretó la suma que había reglado y ni sus destinatarios, diciendo solo que en su casa varias personas se llaman Carlos Daniel , manifestación que en principio podría resultar extraña, salvo por el hecho de que el día 1 de enero es su santo y que precisamente el nieto que estaba con ellos el día de los hechos se llama Carlos Daniel ). La defensa del procesado no cuestionó entonces la preexistencia. Por otra parte, las versiones del marido y de la mujer no resultan de todo punto incompatibles, pues bien podía haber sacado D. Carlos Daniel algo más para regalárselo a sus nietos como ha explicado, sin perjuicio al tiempo que sus hijos le dieran alguna cantidad como dice su mujer.

Como hemos indicado más arriba, a consecuencia de la agresión del acusado a D. Carlos Daniel éste resulto con unas lesiones para cuya curación solo necesitó la primera asistencia (exploración, fármacos y reposo), sanando a los 8 días, dos de ellos con incapacidad para sus ocupaciones habituales (folio 101).

El arma con el que encañonó a D. Carlos Daniel y amenazó a él y a su familia era un arma auténtica resulta probado no solo por el reconocimiento de este hecho por el acusado en el acto del juicio oral -frente a su negativa en instrucción- sino por el uso efectiva del arma después, contra sus perseguidores, a los que disparó, y por la ocupación de la pistola tras su detención, habiéndose procedido a su estudio. Concluye el informe pericial de balística, que no ha sido impugnado (folios 118 a 122) que se trata de una pistola semiautomática, de la marca 'Tanfoglio', modelo GT28, con la inscripción 'Start', sin número de serie visible, acompañada con su cargador, en origen diseñada únicamente para la detonación de cartuchos metálicos de 8 mm, modificada. Su cañón original estaba perforado y sustituido por otro, lo que le capacita para disparar cartuchos convencionales armados de 6,35 cm. Estaba en buen estado de funcionamiento -como lo demuestra el disparo que realizó-, con el cargador puesto, con varios cartuchos.

El acusado tras estos hechos fue perseguido por el vecino de las víctimas, D. Florian , tal como declara éste y las víctimas. A la persecución se incorporó D. Javier , quien declara que acababa de dejar a su hija en casa de su suegra y vio un señor con una capucha corriendo y a otro señor siguiéndole, diciéndole que había robado, por lo que se acercó. El acusado reconoce ser perseguido por dos personas y que al llegar a una plazoleta les dijo que les iba a disparar si no se quedaban quietos y que disparó, si bien declara que fue al aire y una sola vez; versión que da por primera vez en el acto del juicio, pues en instrucción se limitó a negar los hechos, declarando que quizá los tiros fueran cohetes lanzados por unos chicos que había allí. D. Florian y D. Javier , testigos sin interés en el pleito, en los que no se aprecia ninguna animadversión ni ánimo secundario, han dado un testimonio contundente, sereno y aséptico, con gran riqueza de detalle. Estos dos testigos dicen que el acusado se había escondido entre unos matorrales y que ellos se acercaron. Salió de entre ellos, le sangraba la cabeza y les apuntaba con una pistola, mientras que decía que si no se iban les iba a disparar. Estaban muy próximos, a unos cinco metros, pues aunque D. Javier indica que él vio la pistola a la altura de la cintura del acusado, apuntando hacia ellos, y que vio que el acusado iba en serio, motivo por el cual se dio la vuelta para esconderse entre unos setos, cuando escuchó una detonación. D. Florian , que se quedó en frente, declara que el acusado apuntó hacia él y disparó, repitiendo con firmeza y acompañándose de gestos inequívocos, a preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa, que el procesado no apuntó hacia arriba, sino al frente, hacia él, 'los disparos se los tiró a él, que es el que quería quitarse del medio'. La declaración de este testigo nos resulta plenamente creíble por su desinterés, su firmeza y rotundidad, su claridad, su persistencia y su corroboración periférica, pues si bien el otro testigo, D. Javier , ni vio al acusado cuando disparaba, si presenció los momentos inmediatos, refiriendo que el acusado llevaba la pistola a la altura de la cintura, apuntando hacia ellos, que les encañó y no hacia el aire, siendo tal la situación que este testigo vio que iba en serio y por eso se dio la vuelta para esconderse, momento en el que oye el disparo.

D. Florian y D. Javier estaban muy cerca, a una distancia no superior a 4 o 5 metros. Es cierto que el primero, que en el Juzgado de Instrucción dijo que estarían a 2 ó 3 metros, en el juicio oral manifestó que serían 10 o 15 metros, pero añade luego que está en duda respeto de la distancia y que sería desde donde declaraba en juicio hasta detrás de donde estaba el Tribunal, lo que constituye una distancia aproximada de 4 ó 5 metros. El testigo indica que la distancia a la que estaba serían 2 ó 3 metros y coincide que sería desde donde declaraba en juicio hasta donde estaba el Tribunal.

Que estas personas que perseguían al procesado estaban muy cerca de él queda además, acreditado por la declaración el policía nacional número NUM005 , que se encontraba libre de servicio, paseando a su perro en el parque, viendo a tres personas como discutir, uno sangraba de la cabeza y otros dos lo tenían acorralado, expresión que exterioriza la proximidad de los perseguidores respecto del procesado.

En relación con el número de disparos, D. Florian siempre ha declarado que fueron dos disparos, si bien no se le ha solicitado aclaración sobre este particular, ni siquiera una descripción de si fueron inmediatos o si medió tiempo entre ellos. El procesado -que en instrucción negó haber disparado e incluso llevar un arma, diciendo que llevaba una madera forrada con papel de plata- dice que solo disparó una vez. El testigo D. Javier siempre ha declarado que él solo oyó uno. En el lugar únicamente se encontró una vaina, informando los policías de la Brigada Provincial de Policía Científica, grupo de Balística Forense, que realizaron la inspección ocular, no impugnada, que se puede establecer la existencia mínima de un disparo, por la vaina percutida encontrada en el lugar de los hechos y recogida, pero que pudiese haberse realizado más de uno, ya que el cargador del arma tiene capacidad de carga para ocho cartuchos y se han recuperado solo tres cartuchos y una vainas y que dada la dificultad del terreno y desconociendo el punto exacto desde el que se dispara, puede que no se hayan localizado las vainas. En conclusión, la declaración de D. Florian en este punto no goza de una corroboración objetiva suficiente, lo que unido a la falta de comprobación sobre la razón de su afirmación, nos lleva a resolver en favor del reo y tener como probado un único disparo.

Finalmente, ha resultado asimismo probado que la pistola que se encontró tras una tapia, con las características y estado expuestas, según análisis por policía científica, era la que el procesado llevaba y utilizó tanto para perpetrar el robo como para disparar a su seguidor. El policía nacional, número NUM005 , que se encontraba libre de servicio, declara que al oírse las sirenas de la policía, vio cómo el procesado lanzaba algo plateado detrás de una tapia y que después, una vez detenido, preguntó a sus compañeros y al informarle sobre los hechos, pensó que lo que había visto lanzar al procesado era un arma, acudiendo con un compañero de servicio comprobarlo, encontrando un arma en posición de disparo, con el martillo en la modalidad de acción y el cargador puesto.

SEGUNDO .- Los hechos que se han declarado probados constituyen:

a) Un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con empleo de arma previsto y penado en los artículos 242.1 , 2 y 3 Código Penal , que no es discutido por la defensa, reconociendo los hechos el acusado, quien, con ánimo de lucro, abordó al propietario de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , de Madrid e intimidándole con una pistola, le empujó dentro de su domicilio, donde, bajo la amenaza del arma a los moradores y a su nieto y el empleo de violencia, consiguió hacerse con una cartera y monedero que llevaba el dueño de la casa, dándose a la fuga. La violencia ejercida lo fue para la consumación del hecho delictivo. Violencia que ha quedado perfectamente acreditada, no sólo por las testificales que describieron el forcejeo, cuando fue compelido a devolver el dinero, sino también por las conclusiones médico forenses de las lesiones que sufrió la víctima.

No hay duda, ni se discute tampoco, que estamos ante un delito consumado. Al haber tenido el procesado la disponibilidad de los efectos sustraídos, guardándose 300 € de los que había en la cartera, la cual arrojó junto al monedero que asimismo había quitado a su víctima, siendo recuperada después únicamente la cartera, pero sin el resto del dinero.

b) Una falta de lesiones del artículo 671.1 Código Penal , en atención al resultado lesivo: las lesiones causadas por el procesado a D. Carlos Daniel , al empujarle, patearle y golpearle, precisaron para su sanidad solo la primera asistencia facultativa. La jurisprudencia viene manteniendo ( SSTS nº 939/2004 de 12-7 ; 28-10-2010 , nº 917/2010; 10-11-2010 , nº 958/2010 ) la compatibilidad del artículo 242.1 CP con los menoscabos físicos o lesiones. La misma se deriva de la propia redacción del precepto que castiga el delito de robo con violencia 'sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase', lo que supone que el delito de robo con violencia se configura como un tipo abierto a cualquier medio violento, si bien cuando este medio, por si mismo, integre, además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso real con el delito de robo violento, al estarse en presencia de infracciones distintas y autónomas. En efecto el delito de robo del artículo 242.1 CP requiere el empleo de violencia pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud e integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra el patrimonio. Por ello la violencia del art. 242.1 CP solo absorbería las vías de hecho o el maltrato de obra sin causar lesión del art. 617.2 CP pero no la causación de lesiones, que no pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del robo violento.

c) Un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 CP .

A falta de la intencionalidad reconocida por el acusado, la cuestión nuclear reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, sobre la existencia de 'animus necandi' que presidía su actuar. El procesado lo niega, manifestado en el acto del juicio oral que disparó hacia el aire, versión que da por primera vez en ese acto, pues, como hemos dicho, en instrucción niega haber disparado, diciendo que se tratarían de cohetes lanzados por unos jóvenes que había por allí.

El dolo de matar en el procesado se deduce de los siguientes datos:

El arma era real, operativa, modificada para eliminar las obstrucciones de fábrica que impiden montar cartuchos convencionales, estando capacitada para el disparo de cartuchos convencionales armados con proyectil de 6,35 mm y estaba cargada con cuatro cartuchos metálicos de 6,5 mm.

El disparo se efectúa apuntando, de frente y directamente a la persona que le venía persiguiendo desde la vivienda de la víctima del robo. Así resulta probado por la contundente, firme, persistente y desinteresada declaración de D. Florian , corroborada por la testifical de D. Javier , quien en los instantes previos al disparo vio cómo el procesado les apuntaba, llevando el arma a la altura de la cintura, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico.

La cercanía o proximidad a la que se hallaba D. Florian , no más de cinco metros. Este sentido, la STS 1/2005, de 1 de noviembre , declara que el disparo de arma corta de fuego dirigido contra el tronco o la cabeza de una persona próxima permite afirmar que hubo intención de matar. La STS 2123/2002, de 16 de diciembre , estimó bien apreciado el ánimo de matar en atención al arma utilizada (una pistola 9 mm. Parabellum, en perfecto estado de funcionamiento), a que el disparo se efectuó a una distancia entre 2 y 10 metros e iba dirigida al lugar donde se encontraba el conductor del vehículo, y a que su trayectoria se desvió una vez que impactó con el mismo.

Por la advertencia previa a sus perseguidores, a quienes, apuntándoles con la pistola, les había dicho instantes antes que si no se quitaban, les mataría. Advertencia que uno de ellos, D. Javier vio como cierta e inminente, razón por la cual se dio la vuelta para esconderse, momento en que el procesado disparó contra el otro perseguidor que permanecía frente a él, acorralándolo.

Todos estos hechos, debidamente probados, nos conducen a la inferencia lógica del ánimo de matar que guiaba al procesado cuando disparó sobre su perseguidor. Con la acción de disparar hacia a persona que persigue, cuando se encuentra muy próxima, el procesado o bien quería causar la muerte de éste o bien lo admitía como probable. No puede negar un propósito inmanente a los hechos realizados. Así, como proclama la STS 1233/05, de 21 de octubre , 'carece de sentido afirmar que, empuñando un instrumento mortífero (pistola), se dispare contra ciertas personas a una distancia susceptible de hacer blanco y concluir después que no quería producirles la muerte. El instrumento que portaba y el sentido de su utilización hacía probable, en un alto grado, la producción de la muerte de alguno de los perseguidores'.

d) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.3º Código Penal en relación con el artículo 4.1 a) del Reglamento de Armas .

El delito de tenencia ilícita de armas exige como elemento objetivo la tenencia que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma. Y como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el 'animus possidendi', esto es de que se tiene el arma careciendo de toda autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( STS 709/2003, de 14 de mayo ).

El concepto de arma prohibida a los efectos de aplicación del artículo 563 del CP es de carácter normativo, si bien como recuerda la STS 362/2012, de 18 de mayo , el precepto, en su primer inciso, no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite; que posean una especial potencialidad lesiva; y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

En el presente caso, el arma que llevaba el procesado era una pistola semiautomática, que en origen estaba diseñada para la detonación de cartuchos metálicos de 8 mm detonante/Knall, estaba modificada. Su cañón original había sido perforado e introducido otro de acero, libre de obstrucciones, de 60 mm de longitud, lo que le capacita para el disparo de cartuchos convencionales armados con proyectil del 6,35 mm, que son los que cargaba y era el que disparó. La modificación es manifiestamente perceptible, por lo que, sin duda, era conocida por el procesado ( STS 594/2006, de 16 de mayo ).

TERCERO .- De los delitos es responsable criminal en concepto de autor ( art. 28 CP ) el procesado D. Leoncio , quien como ha quedado probado realizó voluntariamente las acciones típicas.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

QUINTO .- En orden a la pena, por el delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y con empleo de arma, procede imponer la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dada la gravedad de los hechos, la entidad de la intimidación y violencia empleada, encañonando el procesado a los moradores, ambos de avanzada edad, y a su nieto, de solo nueve años de edad y empujando, golpeando y pateando en el suelo al marido, a presencia de su mujer y de su nieto.

Por la falta de lesiones, atendidas las circunstancias en que las mismas se causaron, la avanzada edad del lesionado, su limitación por la prótesis de cadera que portaba, por lo que necesitaba de la ayuda de un bastón para deambular y el hecho de que se causan a presencia de un menor, consideramos adecuada la pena de dos meses de multa con una cuota de 3 €, dado que el procesado se encuentra en prisión y no se le conocen bienes.

Por el delito de homicidio en grado de tentativa, dado el grado de ejecución, no llegándose a consumar el delito por haber errado en el disparo, así como el peligro inherente a la misma, en atención a la proximidad a la que se hallaba la víctima cuando es disparada de frente, es adecuada la imposición de la pena inferior en un solo grado en su mínima extensión. Es decir, cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena mínima solicitada por el Ministerio Fiscal de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como el decomiso y destrucción del arma incautada.

SEXTO .- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados ( art. 109 y 116 C.P .).

Para la determinación de la indemnización por las lesiones vamos a atender al baremo de indemnizaciones fijado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, cuya aplicación hermenéutica para delitos dolosos ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en Sentencia. Aplicando un incremento el 30% en atención al carácter doloso de las lesiones. En consecuencia, el procesado indemnizará a D. Carlos Daniel en 152 € por los dos días de incapacidad y en 246 € por los restantes seis días de lesión no incapacitante.

Asimismo le indemnizará en 620 € -equivalente al dinero sustraído no recuperado- menos la cantidad que el perjudicado ha recibido de su compañía de seguros por esta sustracción, que se acredite en ejecución de sentencia y sin perjuicio del derecho de repetición de dicha aseguradora, a ejercitar en el correspondiente procedimiento civil.

Se acuerda la entrega definitiva de la cartera y de los 300 € sustraídos y recuperados, que fueron entregados a D. Carlos Daniel en depósito provisional.

SÉPTIMO .- Por imperativo del art. 123 C.P . y 240 LECrim ., las costas de este proceso se imponen al procesado

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado D. Leoncio :

Como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y con empleo de arma del artículo 242.1 , 2 y 3 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138,16 y 62 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564. 1 y 2.3º CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de una falta de lesiones del artículo 671.1 CP a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 3 €, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago por insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

A que indemnice a D. Carlos Daniel en trescientos noventa y ocho euros (398 €) por lesiones y en seiscientos veinte euros (620 €) por el dinero sustraído, menos la cantidad que el perjudicado ha recibido de su compañía de seguros por esta sustracción y que se acreditará en ejecución de sentencia.

Al pago de las costas de este procedimiento.

Se acuerda la entrega definitiva de la cartera y de los 300 € sustraídos, que fueron recuperados, entregados en calidad de depósito a D. Carlos Daniel .

Se acuerda el comiso y destrucción del arma incautada al procesado.

En el cumplimiento de las penas impuestas hágase al condenado abono del período de privación de libertad sufrido por esta causa si no le fuere de preferente abono en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.