Sentencia Penal Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 52/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 2

Rollo:52/2016

JUZGADO: De lo Penal núm.3 de Palma de Mallorca

PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número dimanante de Diligencias Previas número de Juzgado de Instrucción

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

SENTENCIA NÚM. 72/2016

En Palma de Mallorca, a 14 de marzo de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma en el procedimiento Abreviado para determinados delitos número 376/2015 se dictó sentencia con fecha 17/11/2015 con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condenoa D. Ricardo , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 240, en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto, a la pena de once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que durante la tramitación de la causa los condenados estuvieron privados de libertad con carácter provisional, en concreto, los dos días especificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Remítase la causa, una vez firme la sentencia, al Juzgado de lo Penal de Ejecutorias de Palma, a efectos de ejecución de la misma, y a efectos de revocación del beneficio de suspensión de condena otorgado al acusado en la ejecutoria 1344/13.

Una vez firme la presente resolución particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese la presente resolución. A los efectos del artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se informa que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial en el plazo de DIEZ días desde su notificación.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' PRIMERO.-Probado y así se declara que el día 27 de noviembre de 2014, sobre las 15:15 horas, el acusado D. Ricardo , mayor de edad, accedió saltando a través del tejado de unos tres metros de altura de una vivienda abandonada situado en la CALLE000 NUM000 , de Palma, a la finca anexa a dicha edificación, en la cual había una edificación destinada a garaje que forma parte como anexo de la vivienda sita en la CALLE001 , de Palma, propiedad de Dña. Angelina , aunque sin haber comunicación interior entre ambas. Una vez dentro del garaje, el acusado hizo suyos una lima, un cable metálico y tres monedas que estaban guardadas en un armario, para lo cual el acusado tuvo que manipular el anclaje del candado que cerraba ese armario.

Para abandonar el garaje, el acusado violentó la puerta de salida, si bien no pudo disponer de los objetos sustraídos al ser sorprendido por el hijo de Dña. Angelina , el cual estuvo con el acusado hasta que la Policía hizo acto de presencia. El perjudicado recuperó los objetos sustraídos renunciando a cualquier indemnización a que tuviera derecho.

SEGUNDO.-El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencias firmes de fechas 28-1-2013 (PADD 335/12) y 30-1-2013 (PADD 325/12) dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma como autor de sendos delitos intentados de robo con fuerza, a las pena de diez y de tres meses de prisión, respectivamente. La primera pena fue suspendida por dos años, habiéndose notificado la suspensión en fecha 6- 2-2014. La segunda pena fue sustituida por la de noventa días de trabajos en beneficio de la comunidad.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: El/la Procurador/a D./Dña. Magdalena María Massanet Fuster en representación de D. Ricardo solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado y subsidiariamente se aprecie la concurrencia de la eximente completa del artículo 20.2 del CP o subsidiariamente la incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.2 condenado a su representado a la medida de seguridad consistente en internamiento en centro de deshabituación por tiempo de seis meses o subsidiariamente se aprecie la circunstancia atenuante muy cualificada o no del art. 21. 2 en relación con el artículo 66 del CP condenando a su representado a la pena de seis meses de prisión.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrada María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia, si bien se añade.

Al tiempo de cometer los hechos, debido a su politoxicomanía, Ricardo tenías disminuidas ligeramente sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso la defensa del condenado sobre la base de dos motivos: el primero error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el segundo por considerar que atendida su drogodependencia y alteración de facultades volitivas en atención al principio pro reo se le debe aplicar la eximente del art. 20.2 del CP o en su defecto la atenuante muy cualificada o no.

Sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba .

Por lo que respecta a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente en relación a la condena por delito de robo con fuerza debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal ad quem a comprobar que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.

Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

La sentencia condena a Ricardo por un delito de robo con fuerza en las cosas al considerar probado que accedió saltando a través del tejado a una vivienda abandonada en la cual había una edificación destinada a garaje que forma parte como anexo de una vivienda y una vez dentro del garaje hizo suyos diversos efectos que estaban en un armario para lo cual tuvo que manipular el anclaje del candado que cerraba ese armario. Llega a tal convicción probatoria sobre la base de las pruebas practicadas en juicio, concretamente la declaración del acusado (que reconoce algunos hechos y no recuerda otros), la declaración del testigo Ezequias y la de los agentes de Policía. La sentencia le condena por delito de robo con fuerza por el procedimiento de escalo ( art. 238.1 del Código Penal ).

Visionado el juicio resulta que la conclusión probatoria efectuada es del todo lógica y acomodada a Derecho.

El acusado sólo recuerda bien lo que le beneficia (su intención era resguardarse de la lluvia y dormir porque había pasado la noche mojado y saltó) y no recuerda lo que le perjudicaría (como haber forzado un anclaje de un armario) admitiendo no obstante que puede ser que cuando llegase la policía tirase una lima y un cable. Ello debe anudarse con la declaración del testigo Ezequias quien afirma en juicio que recibió la llamada de su madre asustada porque alguien salía del garaje, yendo al lugar, encontrando a una persona en el patio con objetos en la mano que reconoce como suyos , y declarando que había roto un pequeño candado de un armario, tirado cosas y salido por una puerta que tuvo que romper.

Sencillo es concluir el afán depredatorio, efectivamente, tomó objetos ajenos y fracturó un pequeño candado, lo cuál sólo puede deberse al ánimo de lucro.

Expuesto cuanto antecede, concluimos que la valoración probatoria efectuada en la instancia por el juzgador a quo acerca de los hechos por los que se le acusa, es conforme a Derecho.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso es el relativo a la concurrencia de una exoneración o atenuación de responsabilidad por drogadicción.

Reitera la Jurisprudencia en relación a la incidencia que el consumo de drogas tiene en la responsabilidad penal ( sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ) (EDL 1995/16398), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal (EDL 1995/16398), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6°.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, con todo, se concluye que la aplicación de la eximente completa del art, 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2° del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1a CP ).

En otro orden de cosas, ha señalado la Jurisprudencia que 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS. 1400/99 ). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS. 51/93 ). Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. 1074/02 , 1841/02 , 2006/02 )». ( STS. 490/03 )'

El acusado es politoxicómano y así se evidencia en la causa, al folio 11 consta que es politoxicómano con abuso de benzodiacepinas y alcohol con conductas psicopáticas con múltiples asistencias a urgencias por agresiones, traumatismos e intoxicaciones. Al folio 94 de la causa resulta que consta en los archivos de Projecte home como policonsumidor de drogas desde 1993. El día de los hechos presentaba algunos signos de afectación como así señalan los policías actuantes pues estaba adormilado y muy sudoroso, si bien estaba lúcido y era coherente, además portaba pastillas de tranquimazin lo que llevó a trasladarlo a un Centro Médico ante el temor a un consumo abusivo. Ante esta evidencia probatoria y la naturaleza de los hechos (intento de sustracción mediante escalo) se infiere que sí sufría una afectación en sus capacidades volitivas, si bien de carácter leve en cuanto no se las anulaban ni afectaban gravemente. En consecuencia procede la modificación de los hechos probados introduciendo estos hechos y la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación al art. 21. 2 y art. 20.2 del Código Penal . Debe revocarse parcialmente en este sentido la sentencia dictada .

Atendida la aplicación de una circunstancia modificativa de responsabilidad atenuante y la concurrencia con una circunstancia agravante (reincidencia) conforme al art. 66 del Código Penal y atendida la rebaja de la pena en un grado que ya se acordó en sentencia por ser el grado de perpetración el de tentativa, se estima adecuada la condena a pena de ocho meses de prisión, se ha tenido en consideración su largo historial delictivo y que al tiempo de los hechos la afectación por drogas, aún existente, no fue especialmente significativa .

TERCERO.-No se aprecia temeridad o mala fé por lo que las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente FALLO:

Fallo

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por El/la Procurador/a D./Dña. Magdalena María Massanet Fuster en representación de D. Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 en PA 376/2015 y, en su consecuencia, REVOCARLA PARCIALMENTE en el sentido de incluir en el FALLO la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 21. 7 en relación al 21.2 y 20.2 del Código Penal y modificar la pena de prisión que será de ocho meses, manteniendo el resto.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución en su caso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- D. José Luis Garrido de Frutos, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.