Sentencia Penal Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 54/2013 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO Nº 54/2013

CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1208/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GAVÁ

SENTENCIA NÚM 72/16

Iltmas.Sras.

D. GERARD THOMAS ANDREU

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

Dª. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

BARCELONA, a 29 de febrero de 2016.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 54/2013, dimanantes de Diligencias Previas número 1208/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de GAVÁ, por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Lucio , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Silvia Martín Martínez y defendido por la Letrado Sra. M. Fernanda Carques Serrato, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 1208/2010, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, del que consideraba autor a Lucio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se les impusiera la pena de CINCO AÑOS de prisión y multa de mil cuatrocientos euros (1.400.-) con un año de privación de libertad de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y las costas procesales. Solicita, asimismo, se dé a la sustancia intervenida y el dinero incautado el destino legal pertinente conforme a los arts. 127 y 374 en relación con art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se interesaba la sustitución de la pena de prisión al amparo del art. 89.1 del Código Penal por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 9 años, a cuyo efecto, si no quedara privado de libertad, se acuerde el internameinto en centro de extranjeros a efectos de asegurar su expulsión. Si no se acordase la sustitución, una vez finalizado el proceso, se de cuenta a la autoridad gubernativa por si concurriere infracción de las normas de extranjería. Comuníquese la sentencia condenatoria a la autoridad gubernativa correspondiente.

SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaban su absolución.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas. El Ministerio Fiscal dejó sin efecto las petición relativas a la sustitución de pena de prisión y la expulsión de territorio nacional al constar la situación regular administrativa.

QUINTO.- Estando designada Magistrado-ponente la Ilma. Sra. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO, quien ha causado baja en la sección, y que, de acuerdo con normas de reparto interno debiera asumir la ponencia el Sr. GERARD THOMAS ANDREU quien, asimismo, se encuentra de baja médica, y estando el asunto deliberado y votado, asume la ponencia la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el día 2 de septiembre de 2009, Lucio , mayor de edad, de nacionalidad argentina, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, era portador de dos bolsas de plástico en cuyo interior se detectó cocaína, en cantidad bruta de 19,94 gramos con una riqueza del 53%, +- 4% en la primera, y cocaína en la cantidad bruta de 4,370 gramos, +- 5% con una riqueza del 60%. Ello representa que era poseedor de al menos 10,17 gramos de cocaína y 2,40 gramos de cocaína, es decir, 12,57 gramos de cocaína base. Dicha sustancia la llevaba escondida en el bolsillo del pantalón y con la finalidad de su distribución a terceros.

Estaba en posesión, asimismo, de la cantidad de ciento ventincinco euros (125).

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito valor de sesenta euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , ya que concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'. Tomando en consideración la escasa cantidad de sustancia en que el acusado se encontraba en posesión y en los actos realizados, ha de realizarse una aplicación estricta del tipo penal siguiendo la doctrina jurisprudencial más exigente, expresada en la STS de 18 de julio de 2001 que, por su interés para los hechos enjuiciados en este procedimiento, se reproduce parcialmente: 'Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados o con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:

1.ª La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.

El Derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido.

Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).

2.ª Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP , aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, voluntad que queda excluida en estos supuestos en que el circulo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.

Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias:

1.º El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, o para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares.

2.º La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune.

3.º Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido.

4.º Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias.

Tales criterios aparecen en muchas sentencias de esta Sala, en las que también se habla de la desproporción de las penas, particularmente abundantes desde 1993. Podemos citar las siguientes: 25 May. 1981, 12 Jul. 1984, 6 Abr. 1989, 28 Jun. 1991, 2 Nov. 1992, 19 Dic. 1992, 4, 22 y 7 Feb. 1993, 29 May. 1993, 7 y 7 Jun. 1993, 2 y 15 Jul. 1993, 6 y 27 Sep. 1993, 6 y 18 Oct. 1993, 9 Feb. 1994, 7 Jun. 1994, 16 Jul. 1994, 10 y 25 Nov. 1994, 25 Ene. 1996, 16 Sep. 1996, 28 Oct. 1996, 22 Ene. 1997, 20 Jul. 1998, 13 Feb. 1999, 7 Abr. 2000 y 29 Sep. 2000. Sin embargo, hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad, solo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias, particularmente cuando se hace posible el consumo por personas no adictas o en grupos que, por su número o circunstancias, exceden del ámbito de lo privado o cerrado.'

El supuesto de hecho que nos ocupa no encaja en ninguno de los supuestos excepcionales de impunidad a que se refiere la citada sentencia. Ello por cuanto se ha estimado probado que el acusado estaba en posesión de sustancia en cantidad y pureza suficientes para dividir en dosis individuales y que en cantidad excede de una semana de acopio para dosis diaria de un consumidor habitual. En su declaración en el acto de juicio oral, el acusado, Sr. Lucio , manifestó que el destino era para una fiesta de siete personas, que en ese momento se dirigía a la fiesta y que le sorprendieron al ir a por el coche. No constan qué circunstancias pudieran ser las de la referida fiesta ni se ha corroborado por ningún medio que la sustancia intervenida se corresponda con el acopio para varias personas que la hubieren sufragado en común. Ni se han concretado por el acusado, ni puede inferirse de las circunstancias de su detención y hallazgo de la sustancia, a partir de los agentes de Mossos d'Esquadra que participaron y prestaron declaración testifical, bajo juramento de decir verdad, en el acto de juicio oral. El funcionario TIP NUM001 refirió que fue comisionado para dirigirse a un domicilio por un posible caso de violencia doméstica, y disponían de foto del sospechoso por estar vigente una orden de alejamiento. Al llegar al domicilio vieron salir al acusado, que era la persona afectada por la referida orden de alejamiento y se acercaron para identificarlo. Cuando le indicaron que iban a practicarle un cacheo preventivo dio un empujón al agente y salió corriendo. Otro compañero policía procedió a la detención. Tras comprobar la vigencia de la orden de alejamiento, en el área de custodia de detenidos, al ser registrado le encontraron la droga en un bolsillo del pantalón. En términos muy similares el agente de Mossos d'Esquadra TIP NUM002 indicó que fueron requeridos por una cuestión de violencia doméstica, que cuando se acercaban al edificio vieron salir a una persona de la finca y le reconocieron como la expareja de una residente en el edificio y que tenía una orden de alejamiento. Lo identificaron. Cuando le dijeron que le iban a registrar intentó escapar, lo detuvieron y lo lograron reducir. Otra patrulla comprobó que la expareja estaba en el domicilio. En comisaría le cachearon y le encontraron 23 gramos en un bolsillo del pantalón.

La valoración conjunta de dichas declaraciones, puesta en relación con el contenido del atestado, permite a la Sala obtener la convicción que se refleja en el relato de hechos probados, descartando visos de credibilidad a la alegación relativa al destino al consumo compartido. Siendo que, por otra parte, la versión ofrecida por el acusado tampoco tiene encaje en los presupuestos para la excepcional apreciación de la ausencia de antijuricidad de la acción, por cuanto no constan las personas concretas que supuestamente habrían de compartir la droga, ni su condición previa de consumidores, ni que dicho consumo fuera a llevarse a cabo en lugar cerrado, etc. De forma que, aun cuando partiéramos de la verosimilitud de la declaración del acusado, que no es el caso, tampoco encontraríamos base para la estimación de un supuesto de consumo compartido impune.

A los folios 51 a 54 y 96 a 98 obran dictamenes del Laboratorio Químico de la División de Policía Científica de la Dirección General de la Policía de Cataluña por referencia a las Diligencias de Mossos d'Esquadra, incoadas con la presentación de detenido y efectos intervenidos, se pesa y analiza la sustancia habida, en dos envoltorios, que dan cuenta de la naturaleza de la sustancia intervenida y de la cantidad en cocaína base indicando los correspondientes márgenes de error en las mediciones y que dan lugar a la determinación, que se concreta en los hechos probados, de la cantidad exacta a partir de la aplicación del porcentaje de riqueza una vez detraído el margen de error. Dicha sustancia está incluida en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961 y la cantidad intervenida supera ampliamente la de la dosis mínima psicoactiva que se establece en la jurisprudencia.

Tales testimonios y documentos, pues el dictámen de análisis no ha sido impugnado por la defensa, ponen de manifiesto los elementos típicos, la tenencia de cocaína con fines de su distribución a terceros.

SEGUNDO.- Los hechos son subsumibles en el tipo básico del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, toda vez que la sustancia detectada fue cocaína. Siendo doctrina jurisprudencial reiterada, cuya cita y repetición resulta innecesaria, el que la misma es una sustancia tóxica que causa grave daño a la salud.

No obstante, en atención a la escasa cantidad de sustancia vendida, resulta de aplicación el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal más favorable y aplicable en este caso por haberse cometido los hechos con posterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010.

La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten en consumo ilegal de sustancias tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la drogaobjeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'

En relación a esto último, la STS 32/2011, de 25 de enero dice: 'Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.' También menciona que 'la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.'

Resulta obligado, pues, valorar en el concreto supuesto de autos la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los acusados. Y ello por cuanto, si bien no constan concretas circunstancias personales del acusado, se entiende que las circunstancias personales no se oponen a la aplicación del referido párrafo segundo, habida cuenta de la escasa entidad del hecho, en función de tratarse de escasa cantidad de droga, y de la falta de determinación del beneficio económico.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , el acusado, Lucio , por cuanto es él quien estaba en posesión de la sustancia estupefaciente.

CUARTO.- Concurre circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 del Código Penal por haber transcurrido más de un año entre el auto de admisión de pruebas y la diligencia de señalamiento, cinco meses para la celebración del acto de juicio y más de un año para el dictado de sentencia. En atención a la menor entidad del hecho, debe apreciarse como muy cualificada por existir manifiesta desproporción entre la suma de períodos de paralización y la pena que habría de imponerse de no concurrir la atenuante.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el último inciso del art. 368 del Código Penal , y párrafo segundo del mismo precepto, según la redacción dada por la L.O. 5/2010, habría de imponerse al acusado pena inferior en grado, lo que sitúa el marco punitivo entre el año y medio y los tres años de prisión. Concurriendo una circunstancia atenuante muy cualificada, el art. 66.1 lleva a la rebaja de grado, fijando una horquilla entre nueve meses y un día y dieciocho meses de prisión, con la accesoria correspondiente.

SEXTO.- Sobre la multa, de acuerdo con doctrina del Tribunal Supremo, expresada en SSTS 135/2008, de 6 de marzo , y 1197/2004, de 25 de octubre , entre otras, no cabe en este caso su imposición. Y ello por cuanto, mediante la prueba practicada en el acto de juicio, no se ha determinado cuál es el precio de la sustancia, ni se establece en el atestado el precio habitual en el mercado ilícito. De manera que la Sala carece de los elementos mínimos del art. 377 del Código Penal para fija la pena de multa.

SÉPTIMO.- En este procedimiento no se ha ejercitado acción civil.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado, Lucio .

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Lucio como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo, concurriendo circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por el que se le impone la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y las costas procesales.

Se acuerda el comiso de dinero y sustancias intervenidas a los que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.